營造業各式分包契約之比較
辛其亮
摘要
         國內長期以來存在於營造業主包商與分包商間不平等合約的情況，民間工程契約因為私法自治觀念，無法在法令中加以規定。但政府採購適用政府採購法，為一特別法，因此可針對業主為公家機關之契約與分包契約作一適當規範，對於分包契約內容應有何條款以保障主包商及分包商權益, 本文試加以初步之研究.
         本研究針對國外相關組織所研擬之工程分包契約範本進行蒐集，包括國際工程師聯合會（Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils，FIDIC）、美國承包商聯合會（Associated General Contractors，AGC）、日本國際建設技術協會等。此外，本研究亦取得國內數家營造公司、水電廠商等多家廠商習慣使用之分包契約，政府單位所採行的版本包括行政院公共工程委員會所擬訂之工程、財物、勞務採購契約範本、採購契約要項，與內政部營建署印製之工程契約範本。
         以下說明前述各國分包契約範本之架構與內容大綱。

一、FIDIC之土木工程分包契約

         FIDIC之土木工程分包契約主要分為二部份，第一部份為一般條款，將主包商與分包商間權利義務關係做一原則性之規範；第二部份為特殊條款，主要針對工程類別與條件之差異做一規範，例如臨時工程、設備之提供、開工竣工時間、工期計算方式、保險等。
         以下將本分包契約第一部份之契約架構、各條文內容大綱，列於表一。
表一 FIDIC分包契約大綱
項 目 內 容 大 綱
一、定義及解釋 1.名詞解釋。
2.以書面指示為準。
二、分包商一般義務 1.一般責任：完成工程，在審查分包契約與主契約之內容或在分包工程施工中，若發現設計或規範有任何錯誤，應立即通知主包商。
2.若主承包商要求，分包商必須提交履約保證。
3.提交進度計畫。
4.契約名下任何權益不得轉讓、不得分包。
三、分包契約文件 語言、適用法律、文件優先順序。
四、與主契約有關之條文 1.分包商對主契約之瞭解,並承擔相關責任。
2.不得與業主私下約定。
3.造成主包商因為主契約內容而損害賠償，可由支付分包商金額中扣除。
五、臨時工程、主包商的設備和其他設施 分包商與其他分包商共同使用主包商的設備或其他設施與責任。
六、現場工作和通道 1.在現場工作時間、分包商遵守規章制度。
2.主包商提供工作現場和現場通道。
七、開工和竣工 1.分包工程的開工、分包商的竣工時間。
2.分包商可爭取延長工期之情況。
八、指示和決定 1.業主根據主契約所做的指示和決定，經由主包商確認後通知分包商，分包商應遵守，並有權得到相關支付。
2.根據分包契約作的指示，分包商應遵守。
九、變更 1.主承包商有權對工程之變更下達指令。
2.業主之對分包工程之變更指示必須經由主承包商確認。
十、變更的估價 估價方式。
十一、通知與索賠 通知與索賠之程序。
十二、分包商之設備、臨時工程與材料 應列於契約中。
十三、保障 主包商與分包商之保障義務。
十四、驗收前、移交後分包商之義務 1.依據契約完成分包工程。
2.移交後應負修補責任。
3.由主包商所造成之缺陷，分包商可獲得應有支付。
十五、保險 1.分包商辦理保險之義務。
2.主包商辦理保險之義務。
十六、付款方式 1.分包商提交月報表。
2.主包商將分包商所提月報表列於對業主下一份支付報表中。
3.付款時間、主包商扣款情況。
4.保留款與其他應付款項的支付。
十七、主契約終止 1.終止對分包商之雇用時的通知規定。
2.終止後的付款。
十八、分包商違約 1.主包商可在通知之後終止對分包商之雇用之分包商違約情形。
2.契約終止發生時，主包商與分包商之權利與責任。
十九、爭議處理 1.仲裁。
2.與主契約有關或由主契約引起涉及分包工程之爭端。
二十、通知和指示 1.所有通知或指示均應通過郵件、電報或傳真等方式。
2.地址更改必須通知。
二十一、費用及法規變更 契約價格應隨材料、勞務或其他事項費用之漲跌而調整。
二十二、貨幣及匯率 　

二、AGC之土木工程分包契約

         AGC之土木工程分包契約共有十六條，以下列出本範本之內容大綱。
表二 AGC分包契約大綱

項 目

內 容 大 綱
一、總則 工程名稱、主包商、分包商、金額等。
二、工作範圍 1.分包商工作。
2.合約文件。
3.抵觸之處理。
三、工作時程 1.準時履約之必要。
2.遵照工作時程。
3.若時程更動，分包商應遵守。
4.承包商有權決定工作各部份應履行時間、順序與優先性。
四、合約價格 依金額支付，並得增減。
五、付款 1.一般規定：包括款項應先用以清償因履行工作之需之債務、分包商未遵守付款之處理、分包商對款項之讓與等。
2.分包商履約有瑕疵時之暫停付款：包括各種條件、相關法令、書面程序。
3.申領程序：證明文件、申請程序、擔保、付款時間。
4.尾款之申請：程序、要件、付款時間、尾款支付之延遲。
六、變更、索賠及遲延 1.變更：主承包商有權對工作進行範圍內之變更。
2.與業主有關之索賠。
3.與主承包商有關之索賠。
4.非分包商過失之遲延。
5.損害賠償之估算。
七、主承包商義務 1.分包商對合約文件之取得。
2.主承包商需指定一名或一名以上授權代表，負責指示、命令分包商。
3.儲存材料與設備區域之提供與分配。
4.文件之傳送應在合理時間內送達。
八、分包商之義務 1.與承包商基於主契約文件需向業主負擔之義務相同。
2.責任：提供相關勞力、材料、設備、服務等。
3.協調：與主承包商及其他相關之分包商合作、協調會議。
4.分包商應於工地內與工地外指定一名以上之授權代表。
5.完成工作之通知與提供設施供主包商進行檢驗。
6.遵守主包商之清潔與安全的指示。
7.防止工作地點發生意外事故之責任。
8.應採取必要的預防措施以避免因工作而引起之損害。
9.相關許可證、費用、執照之取得。
10.分包工作不得轉讓。
11.不得使用污染物、危險物品或有毒物質等。
九、分包工程 1.主承包商、分包商對工程配置之之責任分配。
2.分包應依契約規定，提供適當技術。
3.對於他人提供之材料與設備，分包商應負責檢查與處理。
4.除經許可，不得使用替代品。
5.承包商設備之使用必須經由相關人之同意。
6.分包商得審閱主承包商之付款保證金相關文件。
7.分包商不與業主履行任何工作或交易。
8.若主承包商要求，分包商應提供履約保證金。
十、承包商之追索權 1.分包商無法履約：主承包商對瑕疵修復之通知、違約。
2.分包商破產之處理。
3.業主對工作的中止。
4.主承包商對工作之中止。
十一、勞資關係 　
十二、賠償 1.分包商對主承包商或其他分包商之相關賠償責任。
2.相關法令。
3.專利權等事項。
十三、保險 1.分包商應購買之保險。
2.保險責任之最低限度。
十四、仲裁 1.仲裁協議與準據法。
2.例外情形。
3.初步爭端解決以直接討論方式達成和解。
4.仲裁請求之書面通知與程序、地點。
5.其他與爭議無關之工作應繼續進行。
十五、合約解釋 1.合約文件若不一致或疏漏，應採取措施。
2.準據法與效力。
3.合約之部分無效不影響其他規定之效力。
4.律師費。
十六、特別規定 1.適用之優先順序。
2.工作範圍。
3.臨時工程之提供者。

三、日本國際建設技術協會之土木工程分包契約

         日本國際建設技術協會亦擬訂土木工程分包契約標準範本，條文數較多，約四十一條。本範本之內容大綱列於表三。
表三 日本分包契約大綱
項 目 內 容 大 綱
　 1.工程名稱
2.工程地點
3.工期
4.契約總價
5.付款時間與方式
6.簽約人
一、總則 總則
二、標單與工程量表 乙方需提出。
三、應遵守之相關法令 　
四、相關工程之調整 原承包工程中有關連之工程之調整必要時可對乙方指示，依此變更工程之部分或全部，甲乙雙方可協議變更工期或總價。
五、契約保證人 　
六、書面主義 依此約款之各協議、承諾通知、指示等，應書面實行。
七、權利義務之轉讓 除非對方同意，不得將此契約產生之權利或義務轉讓予第三者。
八、不得轉包 　
九、相關事項之通知 工地主任、工程人員、工資等相關事項之通知不能延遲。
十、分包之相關事項通知 分包商若欲再分包，必須先以書面通知。
十一、監工 監工之權限。
十二、工地主任 工地主任之權責、可兼任兼職。
十三、工程相關事項之請求 甲方對乙方或乙方對甲方工程相關管理、施工認為不適當時，可提出書面報告，採取必要措施。
十四、工程材料之品質與檢查 1.經監工或工地主任檢查合格。
2.需經工地主任認可方能搬離工地。
十五、工程記錄 部份工程或材料必須對樣品進行檢查並留存記錄。
十六、甲方提供之材料或出借物品 應記錄、若因工程變更必須更改交貨或反還時期，必須經由雙方協議。
十七、施工圖與設計圖不符之修改 工程施工與設計圖說不符合時，乙方得提出修改，並可經由雙方協議變更工期。
十八、條件變更 下列情況必須向甲方提出通知：
1.設計圖與工地現場不符合
2.設計圖不明確
3.工地現場施工條件與設計圖上相違
4.設計圖上不明示施工條件造成無法預期狀態甲方必須立刻進行調查。
若有變更，甲乙雙方協議工期或金額之變更。
十九、工程變更、中止 1.甲方可向乙方提出書面通知，變更工程或中止工程，雙方協議變更之工期或金額。
2.因不可抵抗的原因而產生損害造成乙方無法施工，甲方中止工程全部或一部份，雙方協議決定變更工期或金額。
二十、因天候不良延長工期 書面說明理由要求，延長日數由甲乙雙方協議。
二十一、甲方請求縮短工期 甲方可因特別理由縮短工期，對乙方提出書面要求，雙方協議縮短日數或變更承包金額。
二十二、工資與物價變動 由於工資或物價之變動造成的工程金額變更，由雙方協議。
二十三、防止災害採取應變措施 1.乙方認為有必要採取災害防止措施，可向甲方要求協助。
2.依前項採取措施，所需費用若無法於原工程費用內負擔，甲方負擔額度由雙方協議。
二十四、一般損害 工程驗收前，由工程或材料造成之損害等由乙方負擔。
二十五、給第三者帶來的損害 對第三者之損害由乙方負擔，若產生紛爭，甲、乙雙方協力處理。
二十六、天災及其他不可抵抗之損害 1.已完成部份、臨時工程、已搬入現場之材料器具等損害，由甲方負擔。
2.損害善後處理費用中，由甲方負擔之額度由甲、乙方協議決定。
二十七、檢查與驗收 1.乙方完工後以書面向甲方通知。
2.甲方之檢查不得延遲。
二十八、部份使用 1.驗收前，甲方必須經由乙方同意方可使用已完成部份。
2.若造成損害或乙方費用增加，賠償額度雙方協議。
二十九、部份驗收 部份驗收之相關規定。
三十、付款方法及時期 1.甲方仍可變更支付方法與時間。
2.承前項，甲方必須負擔乙方費用並賠償乙方所遭損害。
三十一、預付款 乙方可依據契約書向甲方請求預付款。
三十二、部份付款 對於已搬入現場、已完成之材料，乙方可以對其中部份申請付款。
三十三、估驗款 乙方於甲方查驗完成並合格時，可提出估驗款申請。
三十四、乙方因甲方工程款延遲而中止工程 若甲方遲緩支付預付款或部份付款，乙方可暫時停止工程全部或一部份，並將理由以書面通知甲方。
三十五、貸款與擔保 　
三十六、履約延遲之損害賠償 1.乙方因故無法按時完工，但可在一定期間內完工，甲方徵收損害賠償可延長工期。
2.延誤日數與賠償金額之計算。
三十七、甲方解除契約 甲方可解除契約之情況。
三十八、乙方解除契約 乙方可解除契約之情況。
三十九、解除後之措施 　
四十、爭議處理 　
四十一、補充 　

四、各分包契約範本與國內廠商習慣版本之比較

         本節除將前述FIDIC、AGC、日本國際建設技術協會之三份分包契約範本之架構與內容大綱列表，本研究亦將各版本進行條文比對與分析，並與國內營造廠商習慣採行之分包契約進行比較。各版本比較表如表4。
表四 各版本分包契約範本比較表
條 文 FIDIC AGC 日本 國內習慣
1. 工程名稱、地點等資料 ü ü ü ü
2. 工程範圍 　 　 　 ü
3. 契約文件與各文件適用順序 ü ü 　 ü
4. 契約總價 ü ü ü ü
5. 物價指數之調整 ü 　 ü 　
6. 履約期限、開工竣工時間 ü ü ü ü
7. 付款方式
付款方法（預付款、工程款、尾款） ü ü ü ü
甲方得暫停付款之情況 ü ü 　 ü
主包商付款期限與付款延遲之處理 ü ü ü 　
8. 主包商的義務
提供分包商合約相關文件 　 ü 　 　
指定一名或一名以上授權代表 　 ü ü ü
負責各分包廠商之介面處理 ü 　 　 　
提供分包商儲存材料之區域與施工所需通道 ü ü 　 ü
相關文件與指示之傳送應在合理時間內傳達 　 ü 　 　
9. 分包商的義務
履行分包工程、遵守主包商相關規定 ü ü ü ü
指定一名負責人 　 ü ü ü
完成部份工作後應主動通知甲方並提供設備供甲方檢驗 　 ü ü ü
與其他工作相關者合作 ü ü 　 　
10. 轉包、再分包與契約轉讓之禁止等
不得轉包與再分包 ü ü ü ü
契約所產生之權利義務不得轉予其他廠商 ü 　 ü ü
11. 履約保證 ü ü ü ü
12. 材料機具設備 　 ü 　 ü
13. 工程管理 ü ü 　 ü
14. 災害處理責任歸屬
乙方可向甲方申請預先做防範措施 　 　 ü 　
災害發生處理與賠償 　 　 ü ü
15. 工程保險 ü ü ü ü
16. 工程變更
甲方有權變更 ü ü ü ü
乙方對於施工圖、設計圖或現場實況不符合提出修改 　 　 ü 　
變更後的延期或增減數量 ü ü ü 　
17. 工期展延或縮短 　 　 ü ü
18. 爭議處理 ü ü ü ü
19. 工程驗收
分包工程各部份經由甲方驗收之後方可進行下一階段工作 ü 　 ü ü
若有瑕疵，甲方要求改善必須立即遵照辦理 ü 　 ü ü
驗收所需設備由乙方供給 　 　 　 ü
乙方負工地清理之責 　 　 　 ü
20. 逾期罰則 ü ü ü ü
21. 保固責任 ü ü ü ü
22. 契約之終止與解除 ü 　 ü ü

         國內存在許多因為業主與主包商間之不公平契約，造成主包商將風險轉嫁分包商之不合理情況。本文除了對各國分包契約範本進行分析，引進適合條文，亦對照國內廠商慣用條款。希望業主（政府）、主包商與分包商皆能站在公平、互信、互惠立場，且不違背國內廠商習慣而擬訂分包契約。■