☆ 蕭家進 ☆
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壹、前言 政府採購法第四條對於「工程」定義，係指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。「公共工程」則指以政府或其他公法人為主體而興建公共營造物或公有建築物，在法律上雖以私法當事人地位與承包廠商間成立私法契約，與一般民間工程契約無異。但實際上，因政府擁有優勢地位，常常會在投標須知或契約內容中規定若干箝制廠商條款；加上承辦人員具有公務員身份，面對民、刑事及行政責任潛在威脅，對於契約內容解釋或規定不免趨於保守，使得以雙方合意為基礎平等條款形同具文(註一)，成為名符其實的附合契約屬性。公共工程具有契約金額龐大、施工期限長、專業技術性高、關連性複雜、且具時效性及公共安全和利益特性，因此相較於一般營建工程更具高風險性與不確定性。由於涉及廣泛，衍生契約極為複雜，關連廠商眾多，一旦發生爭議，問題責任歸屬頗難釐清。至於爭議發生，除了招標過程外，從工程契約履行，工作物瑕疵責任，故意或過失侵害業主、承包廠商或他人權利，及債務不履行所負擔債務行為，甚至違背工程技術成規所引發公共危險行為事實，均可能造成業主、承包廠商或第三人間糾紛。 所以，從糾紛當事人間關係，可分機關與承包廠商；或機關、承包廠商與第三者及承包廠商與承包廠商間三種；另外也可以從糾紛發生階段，或問題性質等做不同分類，但根據過去資料顯示，以施工階段糾紛最為嚴重，如工期計算、價款給付、品質認定、工程變更處理等。 貳、個案分析及可能衍生問題 『某縣政府辦理區域性排水改善工程經開標結果由某營造公司以總價一千四佰九十餘萬元得標承做；並委由內政部所屬機關負責設計、施工監造，該工程於完工估驗前，因連續天雨及海水漲潮倒灌，以致河道超過原設計水位，造成整條排水工程倒塌，釀成不改善還好，愈改善愈糟糕的反面效果』。由於重新改善施作所需工程費高達二千餘萬，形成廠商、縣政府及監工單位三造間工程糾紛，衍生責任歸屬問題，爭議不休。營造公司為爭取自身權益，以「設計單位依設計慣例，未進行鑽探試驗，造成設計不良；追加工程未編列保險費；及施作人員依監工人員指示施作」為由，就未估驗及保留款部分計一佰八十餘萬，經縣政府同意依仲裁法第一條第四項規定向中華民國仲裁協會聲請仲裁，嗣經該協會做成『相對人應給付聲請人(承包商)百分之三十五計陸拾餘萬元』的仲裁判斷。環觀世界各國對於仲裁立法，大致可分為大陸法系國家，如德、法、澳、義、日本諸國均將仲裁法規範於民事訴訟法中；英美法系國家，如英、美、奧大利亞、印度、新加坡國家，則將『仲裁法』單獨立法。我國商務仲裁條例於民國五十年一月二十日公布後，雖經七十一年及七十五年間二度修正，但仍然無法因應當前社經環境需求。法務部爰於民國八十二年間參考「聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法」及英、美、德、日先進國家之仲裁立法例，將商務仲裁條例修正為仲裁法。由原來三十八條增加為五十六條，並於八十七年六月二十四日總統令公布，同年十二月二十四日正式實施。『仲裁』是基於私法自治原則，尊重當事人意思，自主解決私法紛爭的制度，現行仲裁法第一條第二項「凡依法得和解之爭議，均得以仲裁程序解決」，把過去商務裁仲條例侷限於「商務間爭議」擴大運用到「侵權行為的爭議」。但從上面案例中可以窺見仲裁固然可以避免纏訟之累，達到快速、經濟、有效解決雙方爭議，平息糾紛，消弭衝突效果，但仍有其運用上的可議性及受限性如下。 第一、工程仲裁係在工程爭議產生時，由具有工程專業知識及經驗人士結合其他專家共同加以解決方式，完全植基於私法自治原則，自行約定，但類似三造間多邊糾紛在適用上有無限制，會不會流為單位或機關間推諉卸責工具，主辦機關爭取預算理由或籌碼，及其他特定目的搪塞藉口，不無疑問。 第二、仲裁顧名思義乃爭議當事人兩造同意將爭議交由專業公正、客觀第三者仲裁庭來加以判斷裁定解決，現行仲裁法規定兩造得各自選定一位自己最信任、崇敬仲裁人，隱含專業信賴優點；惟本案所做責任歸屬判斷正好是承包廠商請領被保留5%工程款總額，難免被聯想仲裁人有無為結案而結案的目標錯置或道德危機存在，亦值得深入探討。 第三、仲裁或調解成立之後，應依式做成判斷書或調解書，除有撤銷之訴外，於當事人間具有確定判決效力，當事人應完全接受、履行，否則得經聲請法院裁定而為強制執行，是一審確定，當事人不得對爭議實體內容異議，亦不得另提訴訟。惟一般仲裁之判斷，僅對責任承擔做下判斷，至於實質及後續處理情形，則隻字未提，不免滋生討好兩造之嫌。 參、糾紛爭議處理方法回顧 「人民有請願、訴願及訴訟之權」為憲法第十六條明定。因此當人民權利受到侵害，或發生權利義務衝突，乃至法律關係爭議時，自可向國家司法機關提起民事訴訟，以為救濟。但因專業法院或專業法庭建制未臻健全及審級救濟制度，致使確定判決之作成曠日費時。所以，「訴訟」之外的糾紛解決方式，也一直為當事人、學者或律師所推薦。美國很早就有學者推動所謂Alternative Dispute Resolution(簡稱ADR)由當事人就案件性質，採取和解、調解與調停、迷你法庭、仲裁或強制仲裁、爭議審查委員會、爭議顧問及技術性專家鑑定等方式，任擇其中一種或數種程序，以為解決。其中爭議審查委員會較適用於工程糾紛，而不見得可適用於所有的爭議或糾紛案件處理。但限於篇幅，謹針對一般較常用及日常生活中耳熟能詳的「和解」、「調解」、「仲裁」及「訴訟」四種加以介紹。一、和解(Settlement)：為契約的一種，乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，和解的基礎在於雙方互相讓步，且意思表示相對一致，始能成立。實務上在和解過程中往往一方當事人要求他方讓步，而自己卻堅持不予退讓，以致難以達成和解。另外，就法律效果而言，違反和解約定，充其量只是構成契約的違反，相較於當事人在訴訟繫屬中，於受理法院或受命法官前，約定互相讓步以終止爭執，或終結訴訟之全部或一部為目的「訴訟上和解」，具有確定判決【民法第380條第1項】及和解筆錄得成為執行名義，效果顯著不同。但終究是最低廉、便利與和睦的糾紛解決制度，所以現行仲裁法第四十四條及破產法都將和解予以條文化。 二、調解(Conciliation)：係指透過第三者介入居間調和雙方爭議之制度。與雙方互相讓步和解，不以第三人從中斡旋為必要不同。實務上雙方當事人各持己見，均不願讓步下，若能藉由第三者介入從中居間斡旋，或許較易促成讓步。「調解」一般有訴訟上及訴訟外調解兩種，「訴訟上調解」：除法律規定強制調解事件外【民事訴訟法第427條第1.2項】，當事人得於訴訟前，聲請法院調解，由於調解程序進行亦在法院法官面前進行，與訴訟和解具有同一效力。至於訴訟外調解，就如鄉鎮市調解委員會、勞資爭議調解委員會、鄉鎮耕地租佃委員會所為調解等，這些訴訟外的調解機制中，依鄉鎮市調解條例所為的調解及仲裁法由仲裁人作成調解書均有與民事確定判決效力。 三、仲裁(Arbitration)：按現行仲裁法第一條規定：「當事人就現在或將來之爭議，訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或數人成立仲裁庭解決的一種程序」，所以仲裁係以仲裁協議為基礎，經由仲裁庭指揮進行程序，做成仲裁判斷。其與一段訴訟具有(一)一審終結，費用比訴訟低廉的經濟性；(二)與法院確定判決有同一效力的有效性；(三)由當事人選定相關專家擔任仲裁人的專家性；(四)仲裁程序進行應於六個月內作成判斷書，必要時得延長三個月的迅速性；(五)仲裁進行，應保守秘密的隱密性；及(六)當事人得彈性選擇仲裁地點和仲裁人等特性，故為過去廣泛運用。 四、訴訟：係指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律上權利，由國家司法程序管轄，當事人可以得到具有強制執行之判決，以終結彼此間爭議。這種方式是由國家公權力介入，以判決方式處理，雖較前面以私人地位裁決當事人間爭議，更具強制力。但在我國「三級三審」司法制度下，往往費時甚久，緩不濟急，縱然勝訴往往只能獲得一份白紙黑字的判決書，而無任何實益。尤其公共工程當事人爭訟，往往導致工程停頓，進而降低工程品質之虞。 肆、研究發現 由於工程複雜變異頻繁，風險不易完全掌控，又契約訂定也無法事先將所有可能發生的問題全部涵括，即使契約規定鉅細靡遺，亦可能發生用詞模糊、資料認證困難情事，是以發生工程糾紛是很難避免。惟從一些文獻資料及實務經驗，仍可發現一些蛛絲馬跡，可供參考。第一、根據過去研究發現，公共工程爭議的處理固然有不同管道或途徑，但主辦工程機關與承包廠商係以處理結果是否「具拘束力」、「令當事人信服」及處理所需花費的「時間長短」、「金錢多寡」等因素做為選擇爭議處理方式；就爭議處理滿意度而言，以申訴審議委員會所做調處較為受訪者所肯定；其次，是仲裁；採行訴訟處理評價最低(註二)。 第二、政府採購法實施之後(註三)，行政院採購暨工程委員會已成立「採購申訴審議委員會」做為處理廠商申訴協調機制，建立政府採購法救濟制度，維護公平競爭採購環境。救濟範圍包括未完成契約前所發生招標、審標、決標異議與申訴，及履約爭議協調兩部分，不僅因應世界貿易組織及政府採購協定而建立的招標爭議處理機制，同時也填補以往投標廠商申訴無門的缺漏。雖然該委員會所做調處不具民事確定判決效力，但因以主管機關介入或背書，反而有助於促成雙方達成共識或互相讓步目的，數年來已有取代仲裁制度趨勢。 第三、為期有效解決各項工程爭議，得針對糾紛爭議內容屬性採取不同處理方法，如屬於工程技術方面問題，可藉由仲裁方式來處理；涉及法律責任原意判定則採取訴訟途徑為宜；至於工期計算、金額大小，及決標前各項異議處理，送請採購申訴審議委員會處理較為妥適。 伍、建議與期望 公共工程一旦發生糾紛爭議時，雙方自應以和為貴，易地而處，為對方著想，誠意磋商，方可有效化解各項紛爭，創造雙贏或多贏局面。惟實務上因公共工程多樣性、技術性及複雜性，是很難避免；加上過去慣用仲裁方式進行調處隱藏的限制存在，預期行政院採購申訴審議委員會未來扮演角色，將益形重要，謹提出解決建議如下：一、強化採購申訴委員會組織：政府採購法第八十六條規定：「主管機關及直轄市、縣市政府為處理中央及地方機關採購之廠商之申訴，分別設採購申訴審議委員會；．．」，但在執行上限於人力均未設置。為避免國家資源浪費、審議標準不一，宜由中央設置單一窗口，統籌辦理所有爭議事件的處理；或結合區域性發包中心予以制度化，成立跨縣市的採購申訴審議委員會(註四)，以資因應。 二、建構完備爭議處理制度：美國在1978年制定「契約爭議處理法」，不僅確立了公共契約爭議裁定、申訴及訴訟制度，該法擁有行政與司法救濟併行、廣泛裁量權的超然契約官、聯邦賠償法院或聯邦特區巡迴上訴法院法官專業取向和保障、簡易程序之採行及對不實主張或詐欺行為，停止申訴程序，改依司法程序進行刑事偵查，並追償因審查不實主張所支付費用等特點，都值得學習參考。易言之，國內為防止案件負荷過多，影響處理時效，得就提起爭議處理門檻金額加以設限，區隔簡易程序運用；或對負責審議之委員設有明確資格限制，避免酬庸，產生不公情事；以及常遭疑義的履約爭議究竟應採取異議申訴或調解都應明確規範等等。 三、研訂合理可行契約：契約的簽訂是確保雙方權益與履行應盡責任，提供雙方履行及爭端處理根據，是採購行為重要一環。唯有公平合理工程契約條款才能使雙方在公平合理、對等互惠基礎上，各盡應有權利及義務，才能減少糾紛，促使工程順利進行。建議主管機關得就一般性工程條款、表格及用語，研訂合理可行制式契約，通令全國主辦工程機關一體適用；至於特殊工程得以附加條款，或參照美國方式訂定各種不同契約範本，以供主辦機關做多元選擇。 四、推廣工程法規與法律常識教育：根據美國財星雜誌(註五)針對全美十個風評最佳公司所做調查顯示，培訓人才是企業成功最重要因素，亦是任何組織不能忽略的工作。因此，積極培植營建施工、管理契約專業人才，加強主事人員專業素養與訓練，透過短期研習，採取面對面溝通，交換心得，分享經驗方式；或利用訓練課程、宣導影帶、案例解析來推廣工程法規及相關法律常識，增進爭議處理能力與認知。■ 注釋 註一：一般工程主辦機關往往為保障自身權利，訂定獨厚於機關定型化契約，諸如：變更設計或終止契不得求償；工程災害損失由承包廠商負責；機關要求趕工不得要求加價等。註二：楊英君，公共工程履約爭議處理制度之研究，頁3∼1以下。臺灣科技大學研究所碩士論文。 註三：行政院公共工程委員會為解決工程爭訟、疏解訟源，和避免政府資源浪費，於八十五年底報奉行政院核定成立「爭議處理委員會」，並於八十六年元月起正式受理公共工程爭議事件。 註四：拙著，我國公共工程採購執行效率再造之研究，頁127以下，東海大學公共行政研究所碩士論文。 註五：天下雜誌，1998年3月出版，頁226以下。 |
