談廠商投標無效之態樣

☆ 李國榮 ☆☆ 黃國立 ☆☆☆ 吳大川�Y

關鍵字：政府採購法、回避、無效標
摘要
         政府採購法迴避原則包括：(1)機關離職人員的迴避；(2)機關人員(首長)與廠商的迴避；(3)廠商與廠商的迴避；(4)機關與廠商的迴避。迴避涉及一體兩面之價值判斷，要求廠商迴避可能涉及限制競爭，不要求廠商迴避可能涉及不公平競爭，必須審慎判斷之。

一、前言

         政府採購法(以下簡稱本法)之制度下，除對於投標廠商訂有個案資格之限制，俾以供審標作為判斷投標是否有效之機制，另設有一般性投標無效之機制，例如政黨及關係企業、首長迴避等禁制條款。對於此些機制除防弊之考量訂定外，更重要係基於公平、公開之採購要旨而定，藉此提昇採購效率與功能，俾以確保採購品質。本文將針對此一部份之法令及解釋收集整理，藉以提醒採購作業機關，避免違法行政及使廠商增加無謂之備標成本及時間。更重要的是期望能藉本文，減少採購糾紛之發生。但實際上是否需禁止廠商投標，仍需就個案判斷之，此非本文能夠予以涵蓋。

二、法規彙整

         1.本法第十五條第一項：機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。
         2.本法第十五條第二項：機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。
         3.本法第十五條第四項：如廠商或其負責人與機關首長有第二類之情形者，不得參與該機關之採購。但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關核定後免除之。
         4.本法第三十八條：政黨及與其具關係企業關係之廠商，不得參與投標。
         5.本法第三十九條第二、三項：承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業。
         6.本法第五十條：包括七種情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標：(1)未依招標文件之規定投標。(2)投標文件內容不符合招標文件之規定。(3)借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。(4)偽造或變造投標文件。(5)不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。(6)第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。(7)其他影響採購公正之違反法令行為。
         7.本法第一○三條：違反第一○一條所述情形，經採購機關將事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。經通知後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明採購機關並不違反本法或並無不實者，採購機關則將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。該等廠商於一定期間內則不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。所定期間之規定：(1)有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，則註銷之。(2)有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，則註銷之。惟採購機關因特殊需要，經上級機關核准者，不適用前項之規定。
         8.本法施行細則第三十三條：同一投標廠商就同一採購之投標，以一標為限。開標前發現者，所投之標應不予開標。屬同一公司之二以上分公司，或一公司與其分公司就同一採購分別投標者，視同違反前項規定。投標廠商之負責人相同者，亦同。
         9.本法施行細則第三十八、三十九條：機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：(1)提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。(2)代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。(3)提供審標服務之廠商，於該服務有關之採購。(4)因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購。(5)提供專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購。其中之第一、二項之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經採購機關同意，得不適用於後續辦理之採購。且如有下列情形之一，得不適用迴避之：(1)提供規劃、設計服務之廠商，為依該規劃、設計結果辦理採購之獨家製造或供應廠商，且無其他合適之替代標的者。(2)代機關開發完成新產品並據以代擬製造該產品招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。(3)招標文件係由二家以上廠商各就不同之主要部分分別代擬完成者。(4)其他經主管機關認定者。
         10.外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第七條：主管機關依本法第十七條第三項規定公告限制或禁止特定國家或地區之廠商或產品、服務參與採購者，該等廠商或產品、服務不得參加投標或作為決標對象。
         11.共同投標辦法第七條：機關允許共同投標，應於招標文件中規定共同投標廠商之成員，不得對同一採購另行提出投標文件或為另一共同投標廠商之成員。但有下列情形之一者，不在此限：(1)該採購涉及專利或特殊之工法或技術，為使擁有此等專利或工法、技術之廠商得為不同共同投標廠商之成員，以增加廠商競爭者。(2)預估合於招標文件規定之投標廠商競爭不足，規定廠商不得為不同共同投標廠商之成員反不利競爭者。(3)其他經主管機關認定者。

三、法規釋義

         1.本法第十五條第一項中所稱「代理廠商」及「接洽處理」，指代廠商以書面或口頭方式向原任職機關洽辦事務，自包括代理廠商投標，惟本條文並未明文規定廠商罰責，因此除有本法第五十條第一項第七款之情形，即具有影響採購公正之違反法令行為，機關可拒絕投標，其餘情形則無法拒絕投標。
         2.本法第十五條第二項，主要在規範機關人員應行迴避之情形，當機關首長發現承辦、監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者，則令其迴避，並另行指定承辦、監辦人員。不宜據為取消廠商投(得)標資格。
         3.本法第十五條第四項，由於需迴避者為機關首長，實務上，更換首長幾乎不可能，故規定排除廠商參與採購權利。
         4.本法第三十八條，所指準用公司法有關關係企業之規定，見「公司法」第三百六十九條之一(關係企業之定義)、第三百六十九條之二(控制公司與從屬公司)、第三百六十九條之三(有控制與從屬關係之推定)、第三百六十九條之九(相互投資公司)。
         5.本法第三十八條所述規定，並無適用門檻金額之限制，包括不得參與限制性招標之比、議價或以公開取得之書面報價或企劃書辦理之採購。但得為分包廠商。
         6.本法第三十九條第二、三項之迴避情形，例如受委託辦理細部設計之某甲顧問不得參與專案管理顧問之採購。延伸之，如某甲、乙二家廠商為關係企業，則某甲負責細部設計顧問，某乙亦即不得參與專案管理顧問之採購。
         7.本法第五十條之迴避情形，例如廠商資格明訂為甲級營造廠，惟投標標封上所示廠商名稱『○○土木包工業』明顯顯示其資格不符，依據第一款之規定，所投之標應不予開標，不列入合格廠商家數之計算。
         8.本法第五十條所列各款情形，並非本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商之要件，而係作為機關對個別投標廠商所投之標不予開標或不決標予該廠商之依據，即例如第二款，如於開標前無法發現，而發現於開標後，原已達三家合格廠商而開標之採購案件，仍可繼續其程序。惟如有構成本法第四十八條第一項第二款規定之情形，即發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，機關亦得不予續辦開標、決標。
         9.本法施行細則第三十八條所指不得參與投標，不包括作為投標廠商之分包廠商
         10.本法施行細則第三十八條第一項第一款之情形，例如受委託研究○○用人及營運計畫暨該○館規劃與營運之機構及人員，該等不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商。但如有本法施行細則第三十九條之情形，得不適用。
         11.本法施行細則第三十八條第二項(指第一項第一、二款)之情形，例如機關辦理委託設計時，前階段規劃之成果若予公開，為規劃之廠商並無競爭優勢，即所稱「無利益衝突或無不公平競爭之虞」，得參與後階段之設計服務。

四、討論

         1.有關專業廠商為工程顧問公司提供專業諮詢，嗣後工程招標得標廠商將該部分分包予該專業廠商，尚不違反政府採購法之規定。(公共工程委員會八十九年九月十五日(八九)工程企字第八九○二四七一八號函)。
         2.有關工程委託監造契約之保證廠商得否承攬或施作該工程之部分工作項目乙節，首揭保證廠商，因負有該監造契約之連帶保證責任，參照本法第三十九條第二項規定，應避免作為該工程之分包廠商，其負責人亦同。(公共工程委員會八十九年一月二十九日(八九)工程企字第八九○○一○○三號函)。
         3.有關採購評選委員會之委員於審定採購案之評審標準及公告徵圖後請辭，如因訂定或審定招標文件之評審標準，知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊，例如應保密之其他委員名單，且較一般廠商更早獲悉招標前應保密之招標文件資料，於使用該資訊有利於其得標之採購，依本法第三十八條第一項，該委員不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商。(公共工程委員會八十九年八月二日(八九)工程企字第八九０一八八七四號函)。
         4.目前廠商是否應予迴避，通常於投標聲明書中，由廠商核實勾選，但機關仍應負查證之責任。如廠商勾選為應予迴避之情形，其所投之標自然無效。
         5.政府採購法中之迴避情形，均指直接承攬關係之廠商，因此如非直接承攬關係或分包商或分包商之關聯廠商，是否應在後續採購迴避？例如○機關針對某專案徵求法律顧問，該專案之承包商之法律顧問是否得參與採購？依吾人淺見，如該承包商之法律顧問未對該專案提供法律服務，係該承包商公司之一般法律服務，其無履行機關契約及知悉秘密，吾人認為應無迴避情事。如該承包商之法律顧問曾對該專案提供法律意見，即擔任專業諮詢分包商，其如有履行機關契約，知悉他人未知之秘密，而使用該等資訊有利於得標，自應迴避，如所知資訊未能有利於得標，則無迴避情事。
         6.參與採購之廠商，如僅間接或為承包商之關聯廠商，雖無迴避情事，如其使用層層關係，構成影響採購公正之違法或不當行為者，依本法第五十條第一項第七款，仍不得參與採購。

五、結語

         政府採購法對於廠商不得投標之規定，係基於公平、公開之原則而定，對於造成不當競爭之行為加以規範，條文因係採列舉方式，表示政府採購法未明定之情形，採購機關不得任意排除廠商參與採購。由於要求廠商迴避採購，可能涉及限制廠商參與採購之權利，適用上不得不慎重；此外迴避採購上亦有不適用之條款，即某些情況機關得允許本需迴避之廠商投標，可能涉及較不公平之採購競爭，適用上亦得慎重。如何判斷，則有賴採購人員本於專業，基於公共利益、採購效益，為適當之採購決定。■

參考文獻

行政院公共工程委員會網站，http://www.pcc.gov.tw。