赴大陸投資房地產開發之初探
∼以上海為例∼


☆ 劉俊杰 ☆ 茍昌煥 ☆☆ 張乃文

摘要
         當前國內由於約85%之高自有住宅率,及近百萬戶空屋數,造成市場供給量體太大,且整體環境景氣低迷,需求不振、消化緩慢,致使房地產業面臨經營危機。反觀大陸,隨著市場經濟體制改革的確立,大陸經濟正以前所未有的速度快速發展。在這段時期,房地產業也隨之迅速發展,在沿海與重要城市更形成一股投資熱,目前大陸由於經濟的高成長率,以及加入WTO後與國際接軌,致使大陸成為全球矚目的市場之一。對建築投資業而言,如何因勢利導,前進大陸房地產市場尋找商機,實為建築投資業的重大課題。本文主要在論述營建產業西進大陸投資時,申請設立房地產開發公司之方式。由於大陸幅員遼闊,故本研究僅以上海市作為探討之範圍,分析當前投資房地產業的開發概況,藉供業者西進投資之參考。

壹、前言

         台商赴大陸投資,雖較其他外商佔有語言與文化相近的優勢,但畢竟已分離五十餘年,分屬不同的政治及經濟體制,就其房地產投資相關,如設立公司程序、建設法規、開發模式、用詞語彙等,海峽兩岸均有其特殊規定。隨著中國大陸經濟體制改革逐漸深化與兩岸貿易往來日趨頻繁,西進大陸的房地產商勢必會更趨熱絡,根據統計,大陸目前共有房地產企業二萬多家,一級開發資質的僅有1.44%,二級開發資質的有12.9%(資質等級劃分,如表一所示)。雖然大陸政府在『中華人民共和國外資企業法』明文規定「房地產開發」列為禁止設立的行業,也就是說禁止外商獨資設立房地產開發公司,但在全數房地產企業中,境外公司已達1200家左右,港、澳、台公司也約有3800家,合計約達5000家,占大陸房地產開發公司總數的20%。
         近幾年大陸政府有關部門對外商投資房地產制定了一系列優惠政策,包括免征投資方向調節稅、所需資金可通過有關渠道進行融資、投資者所獲利潤在按規定交稅後可以自由匯出等,這些優惠條件使外商投資房地產業能夠獲得較為豐厚的回報。再者隨著中國大陸加入WTO,除了加劇市場的競爭性外,更致使大陸房地產市場成為全球矚目的焦點。以下本文將以【問答方式】分別略述外商(含台、港、澳商)前進大陸上海投資時,將有哪幾種設立房地產公司的方式(如圖一所示),並將於文後作更進一步地分析比較。緣此,期能藉由本研究成果提供日後研究者探討相關議題之參考依據,與有意前往大陸投資房地產業者之相關資訊。



貳、大陸房地產公司「外資企業」設立之規定

(一)「外資企業」設立規定
         (1)「外資企業」設立的法令依據?
         (2)「外資企業」設立法令禁止事項?
         (3)「外資企業」設立前應備齊的文件?
         (4)「外資企業」設立前應注意事項?
         (5)「外資企業」設立的審批機關及其審查手續?
         (6)「外資企業」設立批准及其後續作業?
         (7)「外資企業」設立後應注意事項?
1.「外資企業」設立的法令依據?
         「外資企業」設立的法令依據為
         《外資企業法》
頒佈機關:全國人民代表大會常務委員會
發佈文號:中華人民共和國主席令第41號
發文日期:2000年10月31日
生效日期:2000年10月31日
         相關法令條文規定如下:
         ◇國務院對外經濟貿易主管部門根據本法制定實施細則,報國務院批准後施行。
         《外資企業法-第2條》
2.「外資企業」設立法令禁止事項?
         國務院規定「房地產開發」列為禁止外資企業設立的行業。
         相關法令條文規定如下:
         ◇國家禁止或者限制設立外資企業的行業由國務院規定。
         《外資企業法-第3條》
3.「外資企業」設立前應備齊的文件?
         「外資企業」設立前應備齊的文件如下:
(1)設立外資企業申請表。
(2)可行性研究報告。
(3)外資企業章程。
(4)境外投資者的法律證明文件及資信證明文件。
(5)外資企業法定代表人(或董事會)人選及身分證明。
(6)需要進口的物資清單。
(7)企業名稱核准通知書。
(8)其他需要報送的文件。
4.「外資企業」設立前應注意事項?
         「外資企業」設立前應確定經營期限,但是須由審查批准機關批准。
         相關法令條文規定如下:
         ◇外資企業的經營期限由外國投資者申報,由審查批准機關批准。
         《外資企業法-第20條》
         「外資企業」設立可委任或自辦,審批機關為上海市對外經濟貿易委員會,應於90天內審查決定批准與否。
         相關法令條文規定如下:
         ◇設立外資企業的申請,由國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的機關審查批准。審查批准機關應當在接到申請之日起九十天內決定批准或者不批准。
         《外資企業法-第6條》
6.「外資企業」設立批准及其後續作業?
         審批機關批准後,外國投資者應當在接到批准證書之日起三十天內向工商行政管理機關申請登記。
         相關法令條文規定如下:
         ◇設立外資企業的申請經批准後,外國投資者應當在接到批准證書之日起三十天內向工商行政管理機關申請登記,領取營業執照。
         《外資企業法-第7條》
7.「外資企業」設立後應注意事項?
         「外資企業」設立後應注意事項及相關法令條文規定如下:
         外資企業的經營期限期滿需要延長的,應當在期滿一百八十天以前向審查批准機關提出申請。審查批准機關應當在接到申請之日起三十天內決定批准或者不批准。
         相關法令條文規定如下:
        
         《外資企業法-第20條》

參、大陸房地產公司「合資企業」設立之規定

(一)「合資企業」設立規定
         (1)「合資企業」設立的法令依據?
         (2)「合資企業」設立前應備齊的文件?
         (3)「合資企業」設立前應注意事項?
         (4) 「外資企業」設立的審批機關及其審查手續?
         (5)「外資企業」設立批准及其後續作業?
         (6)「外資企業」設立後應注意事項?
1.「合資企業」設立的法令依據?
         「合資企業」設立的法令依據為
         《中外合資經營企業法》
頒佈機關:全國人民代表大會
發佈文號:中華人民共和國主席令第48號
發文日期:2001年3月15日
生效日期:2001年3月15日
2.「合資企業」設立前應備齊的文件?
(1)項目建議書。
(2)外方投資者資信證明
(3)中外企業營業執照的複印文本,外方商業登記的複印文本。
(4)合資企業可行性研究報告。
(5)企業名稱核准通知書。
(6)合資企業合同、章程。
(7)合資企業董事會名單、合資方簽字、合資方推薦的董事會人員名單及其身分證明文件。
3.「合資企業」設立前應注意事項?
         「合資企業」設立前應注意事項如下:
(1)合營各方簽訂的合營協定、合同、章程,應報審查批准機關審查批准。
(2)合營企業的形式為有限責任公司。
(3)外國合營者的投資比例一般不低於百分之二十五。
(4)中國合營者的投資可包括為合營企業經營期間提供的場地使用權。
(5)合營企業設董事會,其人數組成由合營各方協商,在合同、章程中確定,中外合營者的一方擔任董事長的,由他方擔任副董事長。
(6)合營企業的合營期限,按不同行業、不同情況,作不同的約定,設立前應確定經營期限,但是須由審查批准機關批准。
         相關法令條文規定如下:
         ◇合營各方簽訂的合營協定、合同、章程,應報國家對外經濟貿易主管部門(以下稱審查批准機關)審查批准。
         《中外合資經營企業法-第3條》
         ◇合營企業的形式為有限責任公司。
         《中外合資經營企業法-第4條》
         ◇在合營企業的註冊資本中,外國合營者的投資比例一般不低於百分之二十五。
         《中外合資經營企業法-第4條》
         ◇中國合營者的投資可包括為合營企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國合營者投資的一部分,合營企業應向中國政府繳納使用費。上述各項投資應在合營企業的合同和章程中加以規定,其價格(場地除外)由合營各方評議商定。
         《中外合資經營企業法-第5條》
         ◇合營企業設董事會,其人數組成由合營各方協商,在合同、章程中確定,並由合營各方委派和撤換。中外合營者的一方擔任董事長的,由他方擔任副董事長。
         《中外合資經營企業法-第6條》
         ◇合營企業的合營期限,按不同行業、不同情況,作不同的約定。
         《中外合資經營企業法-第13條》
4.「合資企業」設立的審批機關及其審查作業?
         「合資企業」設立的審批機關為上海市對外經濟貿易委員會,應於三個月內審查決定批准與否。
         相關法令條文規定如下:
         ◇審查批准機關應在三個月內決定批准或不批准。
         《中外合資經營企業法-第3條》
5.「合資企業」設立批准及其後續作業?
         審批機關批准後,合資企業應當在接到批准證書之日起,三十天內向工商行政管理機關申請登記。
         相關法令條文規定如下:
         ◇合營企業批准後,向國家工商行政管理主管部門登記,領取營業執照,開始營業。
         《中外合資經營企業法-第3條》
6.「合資企業」設立後應注意事項?
         「合資企業」設立後應注意事項及相關法令條文規定如下:
(1)合營企業獲得的毛利潤,按中華人民共和國稅法規定繳納合營企業所得稅後,扣除合營企業章程規定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金,淨利潤根據合營各方註冊資本的比例進行分配。
(2)合資企業應憑營業執照在國家外匯管理機關允許經營外匯業務的銀行或其他金融機構開立外匯帳戶。合營企業的有關外匯事宜,應遵照中華人民共和國外匯管理條例辦理。
         《中外合資經營企業法-第9條》
(3)合營企業在其經營活動中,可直接向外國銀行籌措資金。
         《中外合資經營企業法-第9條》
(4)合營企業的各項保險應向中國境內的保險公司投保。
         《中外合資經營企業法-第3條》
(5)合營企業的外籍職工的工資收入和其他正當收入,按中華人民共和國稅法繳納個人所得稅後,可按外匯管理務例彙往國外。
         《中外合資經營企業法-第12條》
(6)合營各方發生糾紛,董事會不能協商解決時,由中國仲裁機構進行調解或仲裁,也可由合營各方協議在其他仲裁機構仲裁。合營各方沒有在合同中訂有仲裁條款的或者事後沒有達成書面仲裁協定的,可以向人民法院起訴。
         《中外合資經營企業法-第15條》

肆、大陸房地產公司「合作企業」設立之規定

(一)「合作企業」設立規定
         (1)「合作企業」設立的法令依據?
         (2)「合作企業」設立前應備齊的文件?
         (3)「合作企業」設立前應注意事項?
         (4)「合作企業」設立的審批機關及其審查手續?
         (5)「合作企業」設立批准及其後續作業?
         (6)「合作企業」設立後應注意事項?
1.「合作企業」設立的法令依據?
         「合作企業」設立的法令依據為
         《中外合作經營企業法》
頒佈機關:全國人民代表大會
發佈文號:中華人民共和國主席令第4號
發文日期:1988年4月13日
生效日期:1988年4月13日
         相關法令條文規定如下:
         ◇國務院對外經濟貿易主管部門根據本法制定實施細則,報國務院批準後施行。
         《中外合作經營企業法-第27條》
2.「合作企業」設立前應備齊的文件?
         (1)項目建議書。
         (2)外方投資者資信證明
         (3)中外企業營業執照的複印文本,外方商業登記的複印文本。
         (4)合作企業可行性研究報告。
         (5)企業名稱核准通知書。
         (6)合作企業合同、章程。
         (7)合作企業董事會名單、合作方簽字、合作方推薦的董事會人員名單及其身分證明文件。
3.「合作企業」設立前應注意事項?
         「合作企業」設立前應注意事項及相關法令條文規定如下
         (1)申請設立合作企業,應當將中外合作者簽訂的協議、合同、章程等文件報國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府(以下簡稱審查批準機關)審查批準。審查批準機關應當自接到申請之日起四十五天內決定批準 或者不批準。
         《中外合作經營企業法-第5條》
         (2)中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現金、實物、土地使用權、工業產權、非專利技朮和其他財產權利。
         《中外合作經營企業法-第8條》
         (3)中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的,必須經他方同意,並報審查批準機關批準。
         《中外合作經營企業法-第5條》
         (4)合作企業合同約定外國合作者在繳納所得稅前回收投資的,必須向財政稅務機關提出申請,由財政稅務機關依照國家有關稅收的規定審查批準。
         《中外合作經營企業法-第22條》
         (5)外國合作者在合作期限內先行回收投資的,中外合作者應當依照有關法律的規定和合作企業合同的約定對合作企業的債務承擔責任。
         《中外合作經營企業法-第22條》
         (6)合作企業的合作期限由中外合作者協商並在合作企業合同中訂明。
         《中外合作經營企業法-第25條》
4.「合作企業」設立的審批機關及其審查作業?
         「合作企業」設立的審批機關為上海市對外經濟貿易委員會,應於三個月內審查決定批准與否。
         相關法令條文規定如下:
         ◇審查批準機關應當自接到申請之日起四十五天內決定批準 或者不批準。
         《中外合作經營企業法-第5條》
5.「合作企業」設立批准及其後續作業?
         審批機關批准後,合作企業應當自接到批準證書之日起三十天內 向工商行政管理機關申請登記。
         相關法令條文規定如下:
         ◇設立合作企業的申請經批準后,應當自接到批準證書之日起三十天內 向工商行政管理機關申請登記,領取營業執照。
         《中外合作經營企業法-第6條》
         ◇合作企業應當自成立之日起三十天內向稅務機關辦理稅務登記。
         《中外合作經營企業法-第6條》
         ◇中外合作者的投資或者提供的合作條件,由中國注冊會計師或者有關機構驗證並出具證明。
         《中外合作經營企業法-第9條》
         ◇合作企業應當憑營業執照在國家外匯管理機關允許經營外匯業務的銀行或者其他金融機構開立外匯賬戶。合作企業的外匯事宜,依照國家有關外匯管理的規定辦理。《中外合作經營企業法-第16條》
6.「合作企業」設立後應注意事項?
         「合作企業」設立後應注意事項及相關法令條文規定如下:
         (1)合作企業的職工依法建立工會組織,開展工會活動,維護職工的合法權益。合作企業應當為本企業工會提供必要的活動條件。
         《中外合作經營企業法-第14條》
         (2)合作企業必須在中國境內設置會計賬簿,依照規定報送會計報表,并接受財政稅務機關的監督。
         《中外合作經營企業法-第15條》
         (3)合作企業可以向中國境內的金融機構借款,也可以在中國境外借款。中外合作者用作投資或者合作條件的借款及其擔保,由各方自行解決。
         《中外合作經營企業法-第17條》
         (4)合作企業的各項保險應當向中國境內的保險機構投保。
         《中外合作經營企業法-第18條》
         (5)中外合作者同意延長合作期限的,應當在距合作期滿一百八十天前向審查批準機關提出申請。審查批準機關應當自接到申請之日起三十天內決定批準或者不批準。
         《中外合作經營企業法-第25條》
         (6)中外合作者不願通過協商、調解解決的,或者協商、調解不成的,可以依照合作企業合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議,提交中國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁。中外合作者沒有在合作企業合同中訂立仲裁條款,事后又沒有達成書面仲裁協議的,可以向中國法院起訴。
         《中外合作經營企業法-第26條》

伍、大陸房地產公司「三資企業」設立評估

         至於「三資企業」係「外資企業」、「中外合資經營企業」、「中外合作經營企業」等三者的統稱,西進大陸設立公司時,應先評估三者間的相關作業事項,初步內容請參照[01]「外資企業」設立規定、[02]「合資企業」設立規定、[03]「合作企業」設立規定。至於三者間的異同,經本研究詳細整理如表二所示:

         除此之外目前台商赴大陸投資之方式,基於稅務及整體經營發展策略的考量,依據工商時報2002年8月10日8版,史芳哲1作出分析說明如下:
         在目前兩岸的課稅規定下,就課稅負擔而言,「間接投資方式要優於直接投資方式,以個人名義要優於以公司名義。」但未來在下列三種情況改變時,上述結論將有所改變:
1.兩岸訂定租稅協定,使得大陸投資事業在當地繳納的所得稅額可在台灣扣抵。
2.大陸對外國投資者的股利所得不再免稅(一般稅率為10%~20%)。
3.台灣的個人所得稅改為境內外所得均須課稅(即屬人主義) 。
         目前台商赴大陸投資之方式,依法令的規定主要有下列四種:
1.以個人名義間接投資:即以個人名義投資第三地區公司,再由第三地區公司投資大陸公司。其流程為:台灣個人—(投資)→第三地區公司—(投資)→大陸公司。
2.以個人名義直接投資:即以個人名義直接投資大陸公司。其流程為:台灣個人—(投資)→大陸公司。
3.以公司名義間接投資:即以公司名義投資第三地區公司,再由第三地區公司投資大陸公司。其流程為:台灣公司—(投資)→第三地區公司—(投資)→大陸公司。
4.以公司名義直接投資:即以公司名義直接投資大陸公司。其流程為:台灣公司—(投資)→大陸公司
         這四種投資方式的收益,其在台灣的課稅規定並不相同,參見表三:

陸、結論

         台商西進投資依目前大陸法令規定,歸屬於外資企業,而大陸也於『中華人民共和國外資企業法』中限制外資企業設立房地產開發公司,因此實務上台商多存在「個案借牌」的模式。也有部分台商基於稅務與整體經營的風險考量,先經由第三地設立公司,再以轉投資的模式赴大陸投資房地產。當前由於中國大陸加入WTO,些許中央法令與地方政府招商政策,存在有部分衝突之處,雖然大陸政府正加速修改法令,統一全國的規定,但就於兩岸當前發展的現況與法令規定,建議台商西進大陸投資時,應基於稅務問題與風險考量,多與財稅諮詢顧問研討可行之較佳方案。基於大陸營建投資大舉揚昇之際,期能藉由本文之初步整理,提供日後研究者探討相關議題之參考,與有意前往大陸投資房地產業者之公司設立與稅務相關資訊。■

參考文獻

1.史芳哲,工商時報2002年8月10日8版。
2.中華人民共和國「外資企業法」,2000年10月31日。
3.中華人民共和國「中外合資經營企業法」,2001年3月15日。
4.中華人民共和國「中外合作經營企業法」,1988年4月13日。
5.中華人民共和國「房地產開發企業資質管理規定」,2000年3月29日。