☆ 包國祥 譯
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一、概述 對政府而言，採用BOT觀念的利基在於，將原應由政府機關及部會負擔的龐大工作量移轉給民間機構來負責推動，這裡面便包括了專案的融資、設計、興建及營運等項目。然而，這並不暗示著在BOT專案中，政府的功能應該要限縮在督導及監控工作項目。在專案興建前或投資前的階段中，BOT基礎建設專案需要政府來扮演一個積極性的角色。在初期，政府就必須政策性決定是否要採用BOT方式，嗣後並須確認適合推動BOT的政府部門及相關專案。政府也必須決定採購程序，並管理這一個採購程序，並決定BOT贊助人的甄選標準。地主國政府或其機關將直接介入與專案息息相關的BOT專案合約事務中。其中最重要的工作，就是草擬詳細律訂被授權政府機關與專案公司間權利義務的專案合約。 政府往往會藉著多種方法為「專案執行」提供支援，這包括了提供專案場地及其聯外系統、動力供應、交通及其他後勤支援等項目。在專案贊助人盡其義務以後，這些支援並包括了協助取得執照、許可及准許，並確保這些相關政府同意證明可以立即地加以更新。地主國政府往往必須確保該國外匯足以支應返還專案融資、國外承包商費用、及國外專案贊助人盈餘分配的資金需求。地主國政府(或其機關)也許是專案產出的收購者，也可能會被要求對專案提供如稅捐優惠等的財務支援。 最後，政府通常在特許期間屆滿時有接管專案資產的權利，或是在合約原訂期間屆滿後進行推動其它專案營運計畫的安排。 簡而言之，一項BOT基礎建設專案，若是欠缺地主國政府的實質承諾及合作，是無法被實踐的。事實上，對國外投資者及債權人而言，地主國政府的承諾將會是十分重要的因素。 同樣地，政府對許多BOT基礎建設專案事務的掌控，使得政府可以享有整合且有效管理專案的機會，並藉此而確保了國家利益的達成。 二、政府對BOT的策略 各國必須基於其國內的情形及需要，採納一個具體且具一致性的BOT策略。但是，其中首要的共通步驟是必須要實際地評估BOT策略對投資者的吸引程度。發展BOT策略所面臨的挑戰，以及所需要的政府支援，各國均有不同。毫無意外地，既然外國投資者及資金出借人比較喜歡在工業發展程度較高的國家進行BOT專案，所以大多數的BOT專案均是在國民平均生產毛額(GNP)較高、匯價穩定及政治安定的國家中加以推動。要在發展程度較低、政治不穩且債務較多的國家中建立BOT制度，勢將面臨較多的挑戰。 很多發展中國家對於融資利用性、國內未開發資本市場及融資資源欠缺的限制，更加突顯了這一個趨勢。在那些國家中，也欠缺有興趣及能力提供基礎建設專案融資及營運所需的民間專案贊助人，特別是興建及機具供應公司。 因此，政府採用BOT方式所面臨問題是在於，必須規劃一套策略，以強化民間融資的國際競爭力，並激勵國內外對該國基礎建設的民間投資。為達到這種目的，政府必須就發展中國家吸引國外投資者及資金出借人的因素進行評估。這些因素將包括了政治安定性、授權立法、容許並可憑以執行BOT合約的可靠法律架構、對政治及行政上對BOT專案所提供的確實支援，以及國家信用評比(這項因素可能業已包括前述數項考量因素)等等。 這些因素，大部分並不是可以立即加以變更。若政府決定採行BOT策略，政府將考慮採取積極的步驟，以激勵民間機構進行投資，並降低既存阻礙的影響。經驗告訴我們，一個足以促進BOT基礎建設專案的政府積極性政策，是爭取外資投入這些專案的決定性因素。 積極性政府政策並沒有一定的內容，因為每一個政策都是為某一特定國家的所需而制訂。然而，若是具有下列特定因素，將對發展中國家加強民間在BOT基礎建設專案利益的工作大有幫助： ●明確的國家發展政策，宣示出地主國政府促進民間機構對基礎建設專案參與的明確承諾。 ●可靠的法律規範架構，以促進BOT策略。 ●可靠的行政架構，以促進BOT專案執行，並為大型專案所遭遇的問題提供支援，不論該專案是採取何種融資或在何國進行。 ●優惠措施及政府支援，以激勵民間機構參與BOT專案，並實際解決風險─報酬(Risk-Reward)的問題。 ●政府將於合理期間內確定BOT專案的明確承諾。 ●各項要素將於下文加以詳述。此外，一個有秩序而且透明的BOT採購程序相關因素，將於第六章加以討論。 三、民間機構參與的獎勵 主辦機關發展基礎建設服務時，對民間機構參與的承諾必須是明確且非曖昧的。在可能範圍內，政府應試圖達成廣泛的政治協議，以確保該政策。這一點，實際上掌控了BOT基礎建設專案的成功。所以，除非該專案期間存有可以信賴的地主國政府堅定承諾，將不會有贊助人或資金出借人願意參與。理念上，政府在開發基礎建設時，對民間機構參與所公開宣示的承諾，應該要符合下列三項標準： 1.必須說服民間贊助人，投資者及資金出借人，使其相信該政府對於BOT基礎建設專案的堅定承諾。 2.必須廣傳民間參與基礎建設服務的相關資訊；若該基礎建設原來是以較低價格甚或免費提供公眾的時候，則需要公眾就該民間參與該基礎建設表示同意。 3.鑑於民間機構所參與的建設，原來是公共部門性質的專案或服務，所以應該要確保地主國內利益團體的支援，此等團體包括了公共行政及勞工團體等。 對BOT專案的國外贊助人及其資金出借人而言，他不僅需要瞭解地主國政府已將民間對基礎建設專案的參與列為政府政策，並要在地主國政府支援特定BOT專案的理論上獲得滿足，而且他必須確定不會發生撤銷支援、延誤專案或宣告政府義務無效等事件。 因此，政府應該要明確體認到的是，各個BOT專案的經濟可行性多半是倚賴該國或該地區對專案的需求。例如，對要求要有更好的電信服務或交通系統、更多用水或電力的需求，都應該在研究報告或專案研究中加以證明。至於政府採取BOT方式的理論基礎、包括財務及技術層面，也都應該要明確且具說服性地予以制訂。地主國對民間機構去執行並經營重大基礎建設設施的需求，無論是民間的融資資源及技術資源，都可以成為政府及其機關支持BOT專案計畫的有力額外誘因。 最後，身為較大型基礎建設計畫一部分的BOT專案，應該要依據該專案對政府的重要性而加以分級。當政府缺乏足夠資源來推動少數經核定BOT專案以外的建設專案時，如果沒有就各個BOT專案排列出優先順序，勢將造成專案遲延，進而阻礙了贊助人及資金出借人的參與。 四、BOT策略的法律架構 (一)作為投資者對BOT專案評估基礎的法律架構BOT專案要吸引民間投資者投入，必須要靠地主國政府對於基本法律議題的宣示態度，這個議題包括了對BOT專案成功國外投資十分重要的合約執行、私有財產權、擔保安排、稅捐、外幣或獲利匯款等等事項。一個不正確的法律架構將會傷害BOT專案架構各類合約的作用及效力。一般而言，一個支持的(Supportive)法律規範架構可以降低所謂的「國家風險」(country risk)，而這種風險對於贊助人或資金出借人在對發展中國家BOT專案進行評估工作時，實具有舉足輕重的影響。 並沒有一個完美或永續的支持BOT專案的法律規範架構存在。這個法律的制訂與技術，端視現行法律系統、國家傳統、國家BOT策略及該基礎建設部門的特性而定。各國政府均應就下列問題作出對BOT專案成功國外投資十分重要的抉擇： ●是否須為BOT專案群組制訂出特別法律或只要修訂現行法律？ ●法律中應律訂那些條件？又那些條件胥待有關當事人協商訂定？ ●政府控制是否應藉著法律、規則或行政指導而加以執行？ 對某些發展中國家而言，尤其是那些已將BOT專案納入政府整體經濟政策且其現行法律制度業已完善的國家，也許並不需要新的立法及規則。 下文將繼續討論，可成功推動BOT策略法律規範架構的一些要素。 (二)評決BOT專案的基本法律主管機關 地主國政府必須就由民間興建並營運的基礎建設專案，提供基本的立法及法律主管機關。這包括了指定個別部會、政府機關或被授權推動BOT專案採購的地方政府。並包括了通過立法，律訂了專案開發及執行政府機關及部會的義務、執照的許可及發給、中央政府許可、以及行政整合機制等事項。有些國家，也許並不需要為移轉公共基礎建設給民間機構進行而特別立法。例如，多數「普通法」(Common Law)國家，除非另有特別排除的規定，政府及各政府部會通常都有權利出售該政府的資產或將該專案資產移轉給民間機構。 除了BOT專案授權的法律依據以外，授權的明確性也與國外投資事宜息息相關。為避免日後發生爭議，國外贊助人必須確切地掌握有權評決BOT專案的主體是何造當事人，以及他的權利範圍。 (三)授權公共立法 依各國需求的不同，在執行並經營BOT專案時，多少需要來自特定的公共立法及相關規範的支持。例如，地主國政府可能必須制訂法律，以便進行土地徵收、公共資產移轉給專案使用、後勤支援提供、工作許可、以及其他必要的政府支援工作。經驗告訴我們，為避免專案發生遲延及毀損，在進行BOT專案以前，便已有這種公共立法的存在是十分重要的要素。特別的公共立法，也可以在原本屬於公共部門獨占的領域之中，建立可以培養競爭環境的適當架構。例如說，授權立法可以停止國家部門獨占以及國家補助情事，以建立由未受補助民間機構參與基礎建設發展的環境。既然BOT專案涉及了土地及專案資產的私人所有權或租賃權，地主國政府便必須藉由立法方式，決定是否應該要繼續公共部門對於土地及基礎建設資產的專屬所有權，或者是民間機構是否可以擁有該等財產所有權。同樣地，若所有權或租賃權僅賦予給本國國民，則鼓勵外國贊助人投資的法律改革自有其必要。再者，國內法律的修訂工作必須在採購進行前完成。 (四)正確的擔保立法 許多傳統的擔保安排型式，如土地抵押權、庫存品或機具的擔保利益等，對於BOT基礎建設專案的資金出借人而言，並無太大幫助。某BOT專案對於相關當事人而言，也許具有它的獨特價值，但對於第三人而言，則只具相當有限的價值。下文所討論的其他擔保工具，對於資金出借人而言，是比較重要的工具。 不過，在某些BOT專案中，資金出借人也許會同意接受以專案資產(除專案營收量以外)作為債務擔保。這個時候，他們也許會從其他來源要求較少的擔保。這種為資金出借人利益目的，而就該專案資產設定的擔保利益、抵押權及質權的相關成立及保護事宜，以及該擔保配套措施的救濟執行，均必須藉地主國政府的法律系統加以保障。 適合BOT性質的專案擔保安排，往往是在專案合約、收購合約或信用合約之中加以律訂。這些合約安排可能包括聯屬事業營收(Offshore Revenue)、保留帳戶(Retention Account)、政府對於專案合約公共機關義務的履行、將各不同合約轉讓給資金出借人、資金出借人依專案合約在合理期間內補正專案公司違約或接管BOT專案、或使專案公司股權所有人質押他們股票以作為貸款擔保等事宜。不過，也許會需要制訂法律，以合法保護這些額外擔保種類，這些種類對BOT專案的成功十分重要。例如，執行救濟及預防其它債權人獲取衝突利益的法律，若該國並不存在該等法律，則必須予以制訂。 在國家法律架構中，缺乏對此等擔保安排的保護或執行規定，已經使的銀行業者極不願意提供資金給BOT專案。前述BOT專案擔保的慣例安排已表列(如表一)。 (五)立法獎勵國外投資 許多發展中國家，已經制訂了國外投資法規，以資獎勵並促進直接的國外投資。雖然，這些國外投資法規的目標、範圍及方式的差異性很大，但是所有這些法規都給予國外投資者相當廣泛的優惠措施與利益。BOT專案基礎建設專案的投資事項也應該要適用這些涉外法規，因為BOT專案也是另外一種形式的國外投資。
為因應BOT專案的融資特性及長程性質，有些議題在國外投資法規中顯得特別重要： ●當地貨幣轉換為國外貨幣的權利。 ●以合理匯率進行匯兌。 ●國外貨幣可以自由匯出海外。 ●專案期間屆滿以前，若政府強制移交(Government-Mandate Transfer)專案時，應返還或清償一切的國外貸款及投資。 ●進口證照及海關程序的簡化。 ●為供應興建、營運及維修專案所需而被引進的外國人員權利。 ●國外投資者在地主國成立公司的權利。 ●外資的稅捐制度。 很明顯地，為專案公司或專案而限制外資或制定最低國內參與比例的投資法律，是需要加以審慎分析。鑑於典型BOT基礎建設專案的規模特性，在國內BOT專案推動以前，應完成該等法律的修訂工作。 (六)BOT專案各合約的法律架構 政府及其機關開發及執行BOT基礎建設專案的法定權限，並不是沒有限制的。相反地，它通常會為BOT模式明確制訂了一個強制性的法律架構。各國形成BOT專案合約法律架構基礎的策略，彼此間有很大差異性。大體上，有關立法方式應有下列三者：(1)「開放合約」(Open Agreement )模式，即為各個BOT專案，賦予相當具有彈性的權利；(2)「受限合約」(Narrow Agreement)模式，由該法律決定BOT專案合約的必要條件；(3)介於開放及受限合約間的廣泛型態。 授權民間機構參與基礎建設專案的大多數國家，均係採取「開放合約」方式。這種方式允許被指定的部會、政府機關或地方政府，將所有或大多數的重要條款均制定在專案合約中。這種慨括授權型態，原則上只受到該國一般法律及政府BOT政策目標的限制，而這些目標往往會在授權法律(authorizing legislation)中加以規定。 「開放合約」方式可以提供最大的彈性。它使得BOT架構可以針對不同基礎建設專案部門，以及各部門間不同BOT專案的特性，而進行調整。運用這種方式較為不利的地方是，必須要花費許多時間擬訂各項合約，而且既然這類合約欠缺整體性法律的指導，有可能會顯得相當繁瑣。若運用這種「開放合約」方式，則國家機關將需要由具有經驗的行政人員及法律顧問的參與，以籌訂整套合約文件。 「受限合約」型態可以拿菲律賓BOT立法作為例子。該立法是一個相當廣泛的BOT法律架構，其並包括了經過該國立法機構通過的補充性規範。這個方式在歐洲特許法律以及北海石油部門等運用廣泛立法，以保障國家利益的案例中也可以看得到。 「受限合約」的立法方式，可就BOT專案營運及維修、民間擁有所有權的最長期間、環境保護、國民訓練、還款條件、各政府融資支援的限制、及保險義務等事項，先行制訂基本的合約條款內容。表二即列出「受限合約」立法的有關典型條款。雖然有些重要的合約條款，是依個別專案特性而加以制訂，但是這種方式為BOT專案建立了一個相當嚴格且統一的法律架構。 「受限合約」的方式，使得管理法令及政府得以密切控制基礎建設的開發，並監督國家BOT目標的實現。同時，也讓主管機關在與民間機構議約時可以獲得強大的助力，並應該有助於降低為BOT合約結案所需的時間及法務費用的耗費。但從另一方面來說，議約彈性的欠缺，會使得合約條款很難針對特定基礎建設部門或BOT專案所需而加以調整。 在這二種極端方式間，是廣泛的混合類型。通常，此方式會提供一些細部規則及規範，例如國外投資法規或政府制定的詳細指導原則，惟仍留下廣泛裁量範圍留待特定專案決定。這種混合架構，讓主管機關得以針對各特定部門或特定專案的需要，迅速並有效地作出回應。這種方式不利的地方在於，欠缺可預測性，而且可能會對贊助人形成不公平待遇。 第四種法律策略方式，則是政府針對各BOT基礎建設部門，先行核定為各專案而量身訂作的各有關條款，制訂出各種模範或制式的合約。這種方式使得BOT程序相當流暢而且有效率，得以降低法律費用，並保護當事人免於接受不公平或意料外的專案合約條款的情事發生。這種方式在其它國際合約處理模式中屢見不鮮，且為中國大陸及巴基斯坦所採用。 要去區分那些專案合約條款要經過雙方協商，那些條款又須藉著各BOT部門的法律規範或制式條款加以決定，是個不可能的工作。不過，主辦機關應該要確實建立處理BOT制度的法律架構，而該法律架構在招標程序開始前便應加以確定，不失為公允的措施。
(七)一般商事法律 國家的一般商事法律對於BOT「專案執行」有著深遠的影響，雖然該等法律並非直接因BOT基礎建設專案而產生。若財產的權利不明確、合約權利執行性不確定、欠缺智慧財產權的保護，或其它對商業活動的法律障礙，都會使該等專案無法妥善進行。 理想中，一國現行商事法律應該要與政府的BOT目標互相一致。審視這些直接或間接影響BOT活動的廣泛商業法律，並非本指導原則的範圍。不過，足以支持BOT專案的一般商事法律，應具備下列九項要素： 1.保護財產權的法律 最基本的，財產權(包括土地及專案資產的所有權、以及使用該土地及專案資產的合約權利)應加以明確規定，並使其受到法律的保護。明顯地，除非專案公司對專案場地及設施的使用，受到法律保護，不受到第三者干擾，否則專案公司是無法實行BOT專案的。 2.保護財產權，使其免受徵收及國有化(Nationalization) 很明顯地，對民間進行基礎建設的徵收及國有化，與BOT方式的基本目的是相違背的。贊助人及資金出借人在政治興替時，將會懷疑新政府是否會維持前任政府所締結的合約。既然國家將公共徵收的權利保留在手上，則對BOT基礎建設專案的徵收行為，便應受到司法的審查，並應保障專案所有人可以受到公平補償。這種保障應該明文規定在地主國政府的法律中。 3.保護智慧財產權的法律架構 保護智慧財產權的法律架構，亦包含了國際保護智慧財產權合約的批准事宜。某些發展中國家對先進技術的輸入及移轉，同意提供特惠待遇。保護智慧財產權對於BOT專案而言，其重要性日益增加。 4.合約的執行 具可執行性的合約，是BOT模式安排的法律核心。地主國的契約法必須確保BOT當事人所締結的長期合約，具有法律效力而且是可加以執行的。這包括了對地主國政府主張權利的情形在內。在欠缺完善法律系統及法律機構的國家內，應該要特別考慮其合約的執行性。既然任何BOT專案的成功都是要靠合約安排的複雜系統，贊助人及資金出借人將會藉著制訂合約保護條款及其它額外的非法律措施，盡力降低執行風險。(參見下一部分)。 5.適當的公司法 應有制訂公司權利義務事項的法律。這些法律包括了設立公司、國外所有權、公司的有限責任營運、少數股東保護及(或)股票買賣或移轉等規定。 6.租賃及特許權(Franchising)的立法 在法律中制訂如租賃制度的特定商業機制，將是支援民間參與基礎建設專案的重要媒介。這一點在不准民間擁有基礎建設設施所有權的國家中，特別顯得正確。特許期間內，至少該專案公司應得以承租專案施行所需的土地，或占有並使用的合約權利，且應不受第三人的干擾。 7.破產法律 必須要有商業清算、破產及不能清償的法律。在構成破產以前，當違約情形發生時，貸款合約往往會對BOT資金出借人提供保護。不過，藉由破產及不能清償的相關法律，尚得為專案公司債權人提供第二道防線。 8.商業銀行及保險法律 正確的地主國銀行系統及融資法律架構，如信用及保險法律，乃是潛在贊助人及資金出借人關切的重點。例如，銀行法應該要允許移轉專案營收至聯屬事業營收(Offshore Revenue)及保留帳戶(Retention Accounts)中。 9.環境法律及勞工法律 BOT贊助人及資金出借人必須瞭解地主國政府的環境及勞工法律規範，其主要原因不只是在於他們應遵守法律，而且是因為遵守該等法規是相當耗費金錢的。 對專案贊助人及資金出借人而言，特別重要的是，贊助人締結長期合約時未預見的環境法令變化是否適用於該專案，甚且若該新法令規範可適用於該專案，則應由何造當事人負擔遵守新法規所增加的費用。為吸引國外贊助人及資金出借人，地主國政府往往會對環保法律的實質變更事件提供保護，或就因法規變更所增加的費用提供適當的保證。 (八)管轄法律以及適當法律機構對合約權利的保護 甚至在BOT策略已有適當法律架構予以支援以後，仍會發生這些BOT合約及該等輔佐性法律是否會受到尊重，以及是否得由投資者、承包商及營運者加以執行等問題。這一點意謂著該國司法系統及其他機構必須確實保障法律規範的執行。 為了確保BOT合約執行性，曾經採用許多方式。有些屬於傳統的法律工具，例如依國際承認的仲裁解決爭議條款。在某些國家中，放棄免受訴訟及司法執行的主權豁免權是必須的，以資確保法律的適用。 合約權利的保護也可透過許多非司法方式而加以進行： ●多邊贊助關係，最好由德高望重的國外贊助人及投資者進行。 ●世界銀行或地區開發銀行的投資或貸款保證。 ●工業化國家的政府出口信用機關的貸款及(或)保證 ●貸款給眾多國際銀行參與的專案，某些案例則是帶有「交互違約」(Cross-Default)條件的國家貸款。這種安排，可以附隨著銀行聯貸案，由世界銀行或某地區性開發銀行提供貸款給同一專案。發展中國家應不至於甘冒其國際信用貶落的風險，而不願返還他所積欠世界銀行等國際貸款組織或國際性商業銀行的款項。 (九)特別立法 是否要制訂一個特定的BOT法律，胥視該國的現行法律架構而定。較簡單的方式是修訂或補充現行法律，以填補任何被發現的漏洞；引入一項新法則，也許會更有效率。 有些國家(例菲律賓、土耳其、越南)，針對該國有關的BOT專案，已經制訂了相當廣泛的BOT法律規範。這些法律詳細列出了本章所述的絕大多數議題，包括了授權、必需的政府許可、稅捐優惠待遇、採購議題及BOT專案合約的架構等。另外一種選擇方式則是按步就班地發展出BOT法律。第一步，地主國政府可為BOT專案建立最低程度的授權立法。依據該最低程度立法所發展出來的第一個BOT專案(「導航專案」(pilot projets))，在必要時，可以為更細部的法律架構建立相關步驟。這種方式是由中國及巴基斯坦所採用。 擁有一套特定的BOT法律的重大利益如下： ●它有助於國外投資者發現有關BOT專案的主要法律規定。 ●它為BOT專案的主要議題，提供了立即可得的解答，例如國外投資者的權利、採購程序及擔保條件等事項。 ●它制訂了政府提供的支援及優惠措施，並規定其法律效果。 ●它向潛在投資者傳送出明確正面的訊息，表達出政府發展BOT專案的承諾，傳達對象並包括，若非如此就不會全力支持的政府各部門以及地方政府。 ●藉著專案合約所需條款的篩減，降低專案合約草擬費用及時間耗費。 ●可導入國家利益的保護條款。 許多這一類的正面效果，也可以藉著制訂特別BOT法律以外的方式達成，特別是強制專案使用各基礎建設部門的標準化BOT合約這一個方式。 <未完待續> |
