| □陳錦芳／台灣省土木技師公會理事 建業法律事務所律師暨土木技師 □黃瑞賢／建業法律事務所法務經理 |
|
一、案例事實 甲乙二工程顧問公司為參與某公共工程投標案，先後提出該公共工程案之規劃報告書於招標單位，其中乙公司（下稱乙）提出之規劃報告書遭質疑有抄襲甲公司（下稱甲）規劃報告書嫌疑。開標結果乙順利得標，惟甲主張乙侵害其智慧財產權提出異議，經主管機關以一切依法辦理異議無理由駁回後，甲再向行政院公共工程委員會提起申訴。二、著作之保護要件：「原創性」 本案例系爭標的物，即二本規劃報告書所涉著作之種類，依著作權法（下稱同法）第五條之規定，除語文著作外，由於內政部八十一年六月十日函釋建築著作包括建築設計圖、建築模型、建築物及其他之建築著作，因此規劃報告書中所包含之建築設計圖等亦涉及建築著作之保護標的。 甲欲主張乙侵害其智慧財產權，其前提為系爭標的物即二本規劃報告書應為著作權法保護之著作。按著作權法保護之著作，係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」；且「著作人於著作完成時享有著作權」，同法第三條第一項第一款及第十條分別定有明文。從而著作之保護要件為何，系爭規劃報告書是否該當著作權法保護之著作，即成為本案爭議之先決問題。 關於著作之保護要件，學者間見解不一，惟大體言之，應有以下四點：1. 須具有原創性；2. 須具有一定之外部表現形式；3. 為文學、科學、藝術或其他學術範圍內之著作；及 4. 須非不得為著作權標的之著作。本案中，系爭規劃報告書本具有一定之外部表現形式，又為文學、科學、藝術或其他學術範圍內之著作，並無疑義。再依據同法第九條，下列各款不得為著作權之標的；一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。本案中，系爭規劃報告書亦非依上開規定不得為著作權標的之著作。【註一】、【註四】 然有疑問者，係「原創性」究何所指？關於「原創性」，最高法院八十三年台上字第五二○六號刑事判決明示：「所謂原創性僅需為著作人獨立創作，而非抄襲他人之著作即可，非如專利法需具備新穎性」。 在概念上，「原創性」係進一步包含「獨立創作」及「創作性」二要素。僅就「獨立創作」而言，係指著作為著作人所原始獨立完成，而未接觸參考他人著作而言。因著作權法重在著作人之獨立創作，故著作人之作品雖與先前他人所創作之著作實質相似或甚至完全相同，至該作品已不具任何客觀上之新穎性或獨特性，但只要能證明係著作人獨立創作，雖偶然相同或近似，仍受著作權法之保護。 據上，判斷乙規劃報告書是否侵害甲之著作權時，應不僅就後述之「實質相似」進行認定，其範圍更應進一步包含二著作之「原創性」。本案中，甲既然主張得標公司乙有抄襲情事，則應就乙之投資計畫書不具「獨立創作」提出具體事證而負起舉證之責，否則即無率予認定乙計畫書有任何抄襲情事之餘地。 三、著作抄襲之判斷標準：「接觸」及「實質相似」 所謂抄襲，乃係剽竊他人的著作當做自己所創作，實務上台灣高等法院台中分院八十年度上字第三五七號民事判決及最高法院八十一年度台上字第三○六三號民事判決均明示：「認定抄襲之要件有二：1.接觸，2.實質相似」。此見解主要受美國著作權法之影響。依美國著作權法之相關判例（Nimmer on Copyright, vol.3, 1996, §13.02等），原告控訴被告有抄襲時，原告除須證明被告曾接觸 (Access) 原告之作品外，亦須證明被告作品已與原告作品有實質或明顯相似 (Substantial Similarity)。故以下僅就「接觸」及「實質相似」兩要件之實際認定標準，分別詳述之： (一) 「接觸」的意義及其證據 所謂「接觸」，並不限於以直接證據證明實際閱讀 (Actual Viewing)，凡依社會通常情況，被告應有「合理之機會(Reasonable Opportunity)」或「合理之可能性(Reasonable Possibility)」閱讀或聽聞原告之著作，即足以構成接觸。 有關「接觸」之直接證據，例如被告之辦公室或住宅曾收到原告郵寄之著作，有收件證明文件等。鑑於直接證據取得不易，實務上多半依賴「接觸」之間接證據，例如原告之著作是否已行銷於市面，及公眾得否在販賣同種類之商店買到該著作；又例如該著作如已辦理註冊或登記，公眾是否有閱覽該存放於政府機構之著作的可能等。 「接觸」之舉證責任，美國聯邦法院有關於著作權法所作之判決，一向認為原告須負「接觸」之舉證義務，以證明被告有合理之機會或可能接觸原告之著作。我國最高法院八十一年度台上字第三○六三號民事判決亦明示：「主張他人之著作係抄襲其著作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作，構成二著作實質相似」。 據上，甲既應負起「接觸」之舉證責任，則在其未舉證證明任何「接觸」事實之前，自應推定得標公司乙並無合理之機會或可能性閱讀或聽聞原告之著作，更無從認定著作之抄襲。至若甲主張系爭計畫案大綱內容已上網公告，但此尚未明顯地認為乙可獲得甲計畫書之詳細內容，從而並非所謂的「合理之機會或可能性」，甲仍未善盡其訴訟上舉證之責。 (二) 著作抄襲之重要判斷標準：實質相似 有關於判斷二規劃報告書有無構成實質相似，除指量之相似，亦指質之相似；除以文字比對之方法來判斷抄襲，亦以非文字模式之分析比較及整體觀感來加以判斷，茲分述如下： 就量之考量而言，以語文著作為例，判斷是否抄襲係以解構之方法逐字逐句比對。逐句抄襲 (Verbatim Copying) 或精確之複製 (Exact Copying) 他人著作之大部分內容可能構成著作物之實質近似。此外，著作權法不要求百分之百量之抄襲，而在有關於事實性之著作，一般構成抄襲認定量要求較多。 再就質之考量而言，相較之下，「量」雖可作為參考，但非決定要素。所抄襲者若為著作重要之成分，則量雖微小，亦可能構成實質相似。我國高等法院八十三年度上易字第二九八○號刑事判決即認：「相同內容者，均屬雙方著作之重要 (Material And Substantial) 部分，顯已構成實質之近似 (Substantial Similarity)」，顯採相同之看法。 (三) 接觸之推定與舉證責任之轉換：「明顯近似」 依據我國實務上行政法院八十年度判字第七八八號判決，及台灣高等法院七十九年度上易字第四七○號判決等見解，接觸原則上應以直接或間接證據證明之，已如上述。惟其仍有例外情形，例如當原告及被告之著作「明顯近似 (Striking Similarity)」，足可合理排除被告有獨立創作之可能性時，則此時已無需其他接觸之證據，足可推定被告曾接觸原告之著作，原告不必另行舉證，舉證責任轉由被告負擔。 判斷是否明顯近似的重要佐證之一，係二著作間存在之共同錯誤或無意義之成分。例如本案二規劃報告書中共同存有甲故意安排或無意疏忽所生之錯誤或無意義之陳述，諸如錯別字或文法錯誤等。因此，如依據上述判斷標準觀察二規劃報告書，無法據以判斷二著作明顯近似時，自無法獲得實質相似之結論。【註二】 四、著作人之舉證責任 著作人就有利於自己之事實在訴訟上負有極重的舉證責任，已如上述。新著作權法修正後，著作權登記制度依法廢止，從而著作人之舉證責任更行加重。本案中，甲即須證明其著作人身分、著作完成之時間、以及其計畫書係出於獨立創作等。由於著作權登記制度廢止，傳統上依照登記之公示方法得輕易舉證的方式已不存在，故甲應保留其創作過程、發行等權利相關之資料，以作為證明自身權利之依據。此外，為便利著作人之舉證，甲宜善加利用同法第十三條規定，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。再者，甲尚可在著作完成時，採取法院認證或律師認證之方式來保存創作證據，或向得受理國人著作權登記之外國申請著作權登記等，均為保存創作證據之方法。【註三】 五、小結 由於「舉證責任之所在，即敗訴之所在」，本案中，甲是否能順利地主張其基於著作權法之權利，除在實質上能符合前開法令及判例之要件，更重要是能在程序上善盡上述之舉證責任，如此則獨立創作之舉證責任將轉由被告負擔。註一：參見羅明通編：著作權法論I，頁141∼245，2002年8月第四版台英國際商務法律事務所出版。 <註二：參見羅明通編：著作權法論II，頁83∼115、及301∼321，2002年8月第四版台英國際商務法律事務所出版。br> 註三：參見羅明通：著作人舉證責任及方法，頁1∼12，2000年9月第1版第1刷，經濟部智慧財產局出版。 註四：參見趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、謝銘洋、張凱娜合著：著作財產權入門，頁147∼202，1998年11月初版，月旦出版社股份有限公司出版。 |
