營建工程承攬人對法定抵押權運作爭議之探討

□伍勝民／朝陽科技大學營建工程研究所 副教授 法學碩士
□黃于禎／中興大學土木系博士班 研究生
□許春寶／朝陽科技大學營建工程研究所 碩士生

ㄧ、前言

         拉丁法諺有云：「執行乃法律之終局及果實。」人民基於執行之果實，得以創造經濟效益，並謀社會及國家之發展。立法者若能創造良善之法律，人民基於信賴法律而能得到保障，方可謂之是生於法治國之幸也！蓋為解決日益增多之不動產承攬糾紛，茲將民法第五百十三條法定抵押權之爭議加以闡述，並提出法定抵押權運作方式之建議，以供當事人解決紛爭，並使定作人與承攬人得以追求實體利益及程序利益之平衡點，更能協同尋求當事人實質真實及衡平正義之所在。又營建工程每每金額龐大，對於社會及國家之經濟影響甚大，若無周全之法律得以適用，必將造成人民及國家莫大之損害。於追求社會公平正義及國家經濟發展的前提下，法定抵押權之運作顯然可以解決很多社會及經濟的問題。本文之研究，期能對國家及社會作出絲毫的貢獻及營建業者所應為促進經濟發展之社會責任，且能符合一般國人的情感及社會大眾的期待。

二、承攬人法定抵押權之生效時點

         若承攬人之工作為建築物或土地上之工作物時，一般而言，承攬人所得請求報酬之數額較為龐大，然依民法第四百九十條規定，原則上承攬人應先將工作完成，才得對定作人取得報酬請求權，為了保障承攬人的報酬請求權得以實現，舊法時期一直以來是以賦予承攬人「法定抵押權」的方式，保障其報酬請求權。按修正前民法第五百十三條之規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」由於本條直接之規定，承攬人因此「有抵押權」，換言之，該抵押權之發生是因為法律規定，而非因當事人間所為設定抵押權之意思表示所招致之法律效果。職是之故，無論學界或實務界一向稱本條規定為「承攬人之法定抵押權」，與一般意定抵押權則有異致。
         關於意定抵押權之成立生效時點，現行法律定有明文，是當事人間辦理設定登記時，為其成立生效時點，此乃因不動產物權非經登記不生效力所使然1，惟法定抵押權的成立生效時點，法律則付諸闕如。通說認為，凡是依法律規定所取得的權利，應該是於構成要件該當時，該權利即依法當然地發生效力2。是以，承攬人於該當修正前民法第五百十三條之規定時，即取得法定抵押權，不以當事人是否已辦理設權登記為要件。
         意定抵押權與法定抵押權之成立生效時點，已如前述。準此，假設於同一標的物上同時存在意定抵押權與法定押權時，其順位即應依其成立生效之先後定之3。例如乙承攬人對於其承攬之甲定作人所附之不動產，於開始工作時即預為抵押權之登記，倘丙銀行於該不動產完成時，針對該不動產向地政機關辦理抵押權登記，於此，乙承攬人對於其承攬之甲定作人所附之不動產之抵押權，則優先於丙銀行於該不動產之抵押權，而能優先就其所強制執行之所得金額受到清償。

三、民法第五百十三條於修正後之效力

         修正前之民法第五百十三條，長久以來是以賦予承攬人「法定抵押權」的方式，保障承攬人之報酬請求權。惟民法第五百十三條之規定，於民國八十八年民法債編修正時，有了重大的改變：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者， 承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。
         前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。
         前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。
         第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」
         經修法之後，本條所定之抵押權究竟還是不是「法定抵押權」呢？此即有其爭議性存在。參照本條之立法理由：「依現行規定，承攬人對於其工作所附之定作人之不動產有法定抵押權。由於法定押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，爰將本條修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採預為抵押權登記制度．．．。」4惟於本段立法理由，仍難對「承攬人之法定抵押權是否須經過登記，方有效力？」提出相當明確之說明。是以，學者對此有相當歧異之見解。
(一) 登記生效要件：
         學者謝在全認為，承攬人之此項抵押權，性質已非法定抵押權，性質上已非法定抵押權而係強制性之意定抵押權。惟無論其性質為何，此項抵押權非經登記無從成立，自屬當然5。承攬人之法定抵押權非經登記，則不生效力，則可免除與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵定抵押權之存在而受不測之損害。
(二) 登記對抗要件
         學者黃茂榮認為，在修法之後，法定抵押權之取得改採「登記主義」，而此登記究屬「登記生效要件」？或是「登記對抗要件」？對此又殊多爭議。惟鑑於本條所定抵押權所擔保之債權乃是一種費用性債權，該法定抵押權之發生應不以登記為必要6。登記之性質若採「登記對抗要件」之主張，則承攬人之法定抵押權不經登記，即有抵押權之效力，惟不可對抗已登記在先之抵押權。簡言之，只要承攬人該當於法定之構成要件，則順理成章的取得法定抵押權。
(三) 本文之見解
         「登記對抗要件」之主張有「易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害」之缺點；「登記生效要件」之看法則有「對於當事人之權益及程序之安定，造成很大的負面影響」之遺憾。為了解決其間之爭議，本文對於「登記生效要件」及「登記對抗要件」提出以下之見解：
1. 「登記生效要件」之問題
         (1) 當定作人拒絕協同承攬人辦理抵押權登記時之爭議
         當定作人拒絕協同承攬人辦理抵押權登記，於此，若工程承攬契約已有公證時，承攬人當可單獨申請之，倘工程承攬契約未有公證時，承攬人則須訴請法院命定作人會同辦理抵押權登記。換言之，承攬人必須起訴，取得勝訴判決，然後根據此勝訴判決，依據土地登記規則第二十七條第四款之規定，「單獨」申請抵押權之登記。而其解決之道建議如下：
         A.強制執行法第一百三十條第一項之規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」於此，似有逕行準用強制執行法第一百三十條「法律效果」之必要，既曰準用其「法律效果」，即不必準用其「構成要件」。簡言之，依強制執行法第一百三十條規定之法律效果，視為定作人已為「協同辦理抵押權登記」之意思表示，而由承攬人單獨前往地政機關辦理抵押權之登記。又，土地登記規則為配合民法第五百十三條之修正，於第一百一十七條規定：「承攬人依民法第五百十三條規定申請為抵押權登記或預為抵押權登記，除應提出第三十四條及第十四條規定之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。但承攬契約經公證者，承攬人得單獨申請登記，登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知定作人。承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利部辦理登記。」於此公示原則之下，如民法第五百十三條立法理由所謂「法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害」之情形，將不再發生。職是，若民法第五百十三條中規定「前二項之抵押權登記，若定作人拒絕協同辦理時，承攬人得準用強制執行法第一百三十條第一項之規定聲請強制執行。」如此一來，承攬人則可依強制執行法第一百三十條第一項之規定，申請抵押權之登記。倘定作人不依約給付承攬人工程款時，承攬人則得以此抵押權聲請法院強制執行，並以執行所得之金額獲得清償。
         B.或，採契約強制公證制度，即當定作人拒絕協同承攬人辦理抵押權登記之情況下，於本條第三項又規定「如承攬契約已經公證，則承攬人得單獨申請之。」但其承攬契約如未經公證而定作人不願協同登記，則此爭議仍然存在，且承攬人之權利亦難以落實。綜觀現今公證制度已不像以往需繁瑣程序或一定要到法院辦理，公證新法已於90年4月23日正式施行，使公證制度成為法院公證與民間公證人並存之雙軌制；換言之，現今如一般民眾、公司、政府機關、或學校須辦理公證時，即可至附近之民間公證人事務所辦理7。因此對於民法第五百十三條第三項之規定，如採承攬契約強制公證制度，則藉由現今公證制度之便利性，承攬人即可單獨登記抵押權，無須待定作人協同而為之，此方式亦應能落實其立法精神並保障承攬人權利的方法之一。
         (2) 訴訟過程緩不濟急
         查司法院統計處之統計，民國九十五年七月各級法院案件結案之期間：地方法院民事平均終結一件案件所需日數為71.8日；高等法院民事平均終結一件案件所需日數為155.1日；最高法院民事平均終結一件案件所需日數為31.5日8。由此可知，若訴訟程序再加上訴期間、在途期間及法院分案時間，則一件民事訴訟三審定讞的時間，平均時間必須在一年以上，而營建工程經常是金額龐大且案情複雜，其所耗用之訴訟時間將更為冗長。是以，當判決確定時，營建工程早已完工或已完成泰半，承攬人投入之資金已甚龐大，其現金流量將大受影響，倘若定作人不依約給付工程款時，判決所帶來之「遲來的正義」，對於承攬人而言，已不是「正義」了！又，訴訟過程每因上訴而曠日費時，對於當事人之權益及程序之安定，亦造成很大的負面影響。
         (3) 國內承攬環境之習慣
         揆諸國內承攬工程之常情與習性及雙方當事人之商場交情，承攬人礙於情面通常不會要求定作人於定作物或修繕物完成配合辦理抵押權登記。另外，觀之於國內之營建市場，屢有定作人要求承攬人於訂約時即拋棄其抵押權，情境如此將使營建業者更形弱勢！
2. 「登記對抗要件」之問題
         (1) 違背法條文義及立法理由
         當定作人拒絕協同承攬人辦理抵押權登記，於此，若工程承攬契約已有公證時，承攬人當可單獨申請之，倘工程承攬契約未有公證時，承攬人則須訴請法院命定作人會同辦理抵押權登記。換言之，承攬人必須起訴或提付仲裁，取得勝訴判決或命定作人會同辦理抵押權登記之仲裁判斷，然後根據此勝訴判決或仲裁判斷，依據土地登記規則第二十七條第四款之規定，「單獨」申請抵押權之登記。
         (2) 違反不動產公示原則
         按民法第七百五十八條之規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」蓋不動產物權之存在及其變動，必須透過一定之公示方法表現於外，以使民眾易以自外部得知其存在及內容，並得以確保交易之安全。是以，於今交易頻繁之年代，若未經登記之抵押權即有法律上之效力，對於不動產經濟活動之信賴感將受到嚴重之打擊。
3. 對「承攬工作物之重大修繕者」的探討
         民法第五百十三條第四項明文:「第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」此規定之立法理由為建築物或其他土地上之工作物，因修繕而增加其價值，則就因修繕所增加之價值限度內，因修繕報酬所設定之抵押權，當優先於成立在先之抵押權始為合理9。依實務操作層面觀之，以一般新建工程而言，因標的物尚未完成，又承攬人可預先登記之規定下，通常位居第一順位，應無爭議。但對於土地上既有建築物進行修繕者，此時承攬人之抵押權即未必為第一順位，因修繕為無形之價值，修繕完成後即為標的物之一部份，若修繕前有登記在先之抵押權，則修繕完成所增加之價值即成為登記在先之第三人其債權的一部分。因此惟恐承攬人因修繕完成後，無法領得工程款之情形，而增訂此條文使其承攬人因修繕而增加標的物之價值限度內，優先於成立在先之抵押權，方有保障承攬人之權利。
         但，於民法第五百十三條第一項之「承攬工作物之重大修繕者」，實已包含於本條第四項之「修繕」之中，既已在第四項肯認「消費性債權」優先於「融資性債權」，又何必畫蛇添足於第一項先作規定，無異混淆視聽，圖增困擾。

四、承攬人法定抵押權之運作

         承攬人於承攬不動產工作時，固受法律之保護，然仍須承攬人對於法定抵押權之發生、設定、效力及其運作等等，作出全盤之認識及了解，蓋有關民事訴訟我國皆採行「當事人進行主義」，非當事人向法院主張發動，權利即無法自動實現。是以，本文將針對承攬人法定抵押權該如何適用之問題，作以下詳細之探討：
(一) 對於私部門法定抵押權之運作
         除依法為公法人、中央或地方國家機關等公部門之外，其餘個人、合夥、公司、私法上之非法人團體或私法人皆屬於私部門之形態。承攬人於承攬私部門所附之不動產之新建工程，倘私部門於該工程完成時，未能依約支付該工程之工程款，承攬人得執對於該不動產之抵押權，聲請法院強制執行，依據執行之程序可分為下列三段時期：
第一段時期為查封程序：
         經查封後之不動產，由執行法院禁止債務人(定作人)處分該財產。例如甲定作人對於該已查封之不動產與第三人丙訂立買賣契約，並移轉所有權予丙，則乙承攬人得主張該移轉所有權之行為無效，而聲請塗請該所有權之登記。簡言之，定作人於該已查封之不動產之處分行為，對於承攬人不生效力。
第二段時期為換價程序：
         執行法院對於定作人所附之不動產得實施拍賣、變賣或強制管理，藉以得到強制執行之價額。簡言之，即執行法院將查封之不動產轉為現金或取得現金之程序。
第三段時期為滿足程序：
         將換價所得之金錢交予債權人(承攬人)，以清償債權人之債權，於此，執行程序即告終結。換言之，執行程序終結後，其他債權人不得聲明參與分配；第三人或債務人亦不得聲明異議。
(二) 對於公部門法定抵押權之運作
         依據強制執行法第一百二十二條之一、一百二十二條之二及一百二十二條之三規定之意旨，中央或地方機關或依法為公法人者(但債務人為金融機關或其他無關人民生活必需之公用事業，不在此限)為債務人時，其管有之公用財產，為其推行公務所必需或其移轉違反公共利益者，債權人不得為強制執行。既稱不得強制執行，只得聲請法院對債務人先發執行命令，促其於三十日內依照執行之名義自動履行或將金錢支付執行法院轉給債權人。債務人應給付之金錢，若已列有預算項目而不自動履行或將金錢支付執行法院轉給債權人時，執行法院得適用強制執行法第一百十五條第一項及第二項之規定，逕向該管公庫執行之。例如乙承攬人承攬甲縣政府所屬之某公用橋樑之新建工程，於該新建工程完成時，甲縣政府屆時拒絕給付該工程之工程款，乙承攬人礙於強制執行法第一百二十二條之三的限制，不能對該公用橋樑進行查封、拍賣或強制管理，然可依強制執行法第一百二十二條之二的規定，聲請執行法院對甲縣政府先發執行命令，督促甲縣政府於三十日內依照執行之名義自動將工程款給付乙承攬人或將該工程款支付執行法院，再由執行法院轉交給乙承攬人(支付轉給命令)。倘甲縣政府仍不依上述規定支付工程款時，而該公用橋樑新建工程又已列有預算，則乙承攬人可依強制執行第一百十五條第一項及第二項之規定，向執行法院聲請對甲縣政府之該管公庫發扣押命令，於此，該執行法院得發命令，命令由乙承攬人向該公庫直接收取該款項(收取命令)或命令該公庫將該工程款直接移轉給乙承攬人(移轉命令)或命令該管公庫將工程款支付執行法院，再由執行法院將該款項交付予乙承攬人(支付轉給命令)。
         強制執行法對公部門財產強制執行之規定，係編列於第二章關於金錢請求之執行之第六節「對於公法人財產之執行」。是以，僅限於金錢債權之執行名義方有其適用。換言之，金錢債權之執行名義，不論係終局執局或是保全執行，均有其適用。然「拍賣抵賣物」之執行名義是否受強制執行法第二章第六節之限制，則尚有疑慮。本文以為，「拍賣抵押物」應不適用本節之規定為當。蓋公法人既以不動產設定抵押，於設定時即應採取適當之對策，縱予拍賣，亦在公法人預料之中，不致對公法人之營運造成意料之外之負擔，且不許拍賣，將使法律所定之抵押權制度喪失作用，對債權人有失公平10。
(三) 當承攬人依民法第五百十三條主張權利而未果之解決方法
         當承攬人依據民法第五百十三條主張權利，而未能獲得債權之清償時，本文以為可由以下管道尋找解決：
1. 依工程契約違約之規定辦理
         承攬人未能依約完成工作時，固須負損害賠償責任，而業主未能盡其義務或協力時，亦難解免其因違約而應負之賠償責任。承攬廠商得依契約之約定（如有約定），以訴訟外或訴訟上之求償方式，請求定作人依約給付工程報酬或損害賠償金。
2. 依債務不履行之規定解除契約或請求損害賠償
         就基本原則而言，預付款、估驗款、保留款之條款約定，即是業主應履行之給付義務，只要業主遲延或不履行，則必須負擔遲延或債務不履行的責任。按民法第二百五十五條之規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」是以，當定作人不依照時期給付工程款時，承攬人得解除契約。又按民法第二百六十條之規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」準此，當解除契約時，承攬人仍可請求損害賠償。
3. 依侵權行為之規定請求損害賠償
         因定作人之故意或過失，不法侵害承攬人之權利者，定作人應負損害賠償之責任，民法第一百八十四條定有明文。是以，承攬人亦可依據本條文請求損害賠償。

五、結論與建議

         按「法律明確性原則」乃憲法之基本原則，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求；法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。立法者使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂其與法律明確性原則有所相違(大法官釋字第四三二號解釋參照)。職是，民法第五百十三條有關承攬人法定抵押權之規定，應以補充。
         現行民法第五百十三條之效力，因抵押權性質之認定不同而有相異之解釋，是以，承攬人於抵押權運作時，宜先以登記為要，以免因法律之不同解釋而受到不利之裁判。蓋舊法有「易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害」之缺點；新法則有「對於當事人之權益及程序之安定，造成很大的負面影響」之遺憾，職是，本文認為，民法第五百十三條應作如下之修正建議：
         1. 第一項部份之修正：「承攬人之工作為建築物或其他土地上之工作物者，承攬人就承攬關係報酬額，對於將來完成之定作人之不動產，得請求預為抵押權之登記。」並且將「此等工作物之重大修繕者」予以刪除，而由第四項之「修繕」所包含。
         2. 第二項部份不作修正，保留原條項。
         3. 第三項部份之修正：
         (1) 「前二項之抵押權登記，若定作人拒絕協同辦理時，承攬人得準用強制執行法第一百三十條第一項之規定聲請強制執行。」如此一來，縱然定作人拒絕協同辦理抵押權之登記，承攬人仍可自行申請辦理抵押權之登記。
         (2) 或，採強制公證制度，即修正為「承攬契約應經公證，承攬人得據此單獨申請前二項之抵押權登記。」如上述，於條文明訂承攬契約應經公證，即可避免定作人拒絕協同辦理抵押權之登記或不願協同前往公證之情形，此時承攬人即可單獨為抵押權之登記，以保障其權利。
         4. 修法建議之第二項及第三項有適用於第四項之必要，蓋於「修繕」仍有給予承攬人「直接登記抵押權」及「於開始工作前亦可請求抵押權登記」權利之必要。而原條項中之「修繕」實已包含「重大修繕」，且原條項中「於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立先之抵押權」，亦已兼顧承攬人「費用性債權優先性」之公平原則。是以，建議第四項修正為：「前二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限內，優先於成立在先之抵押權。」
         綜上所述，經以上之修法建議，不惟符合公示原則亦能遵循公平原則，方符公平正義之法治國家所應照護人民之義務。■

參考文獻

1. 參照民法第七百五十八條。
2. 謝在全，《民法物權論(下冊)》，三民書局，第26頁。
3. 參閱最高法院，民國六十三年六月十四日第一次民庭庭長會議決定(二)之決定事項：「同一不動產上設定有抵押權，又有民法第五一三條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序。」
4. 參法務部民法修正委員會會議紀錄，財產法組第六十九集，第32頁。
5. 謝在全，《承攬人抵押權之研究》，月旦法學雜誌第六十九期，第124頁，2001年2月。
6. 黃茂榮，民法債編部分修正條文要論(債各部分)大綱(上)，法令月刊，第50卷第7期，第50-58頁。
7. 截至2005年11月15日，查詢自司法院公證業務之各地方法院所屬民間公證人登錄名冊，已登錄之公證人已達316人散佈於各縣市，可見目前公證制度之便利性，http://www.judicial.gov.tw/work/work06.asp。
8. 查詢自司法院網站，http://www.judicial.gov.tw/(查詢日期2006年11月7日)。
9. 參閱立法院公報，第三十三卷第十三期院會紀錄，第358頁。
10. 張登科，《強制執行法》，三民書局，第482頁，2006。