| □黃國立 |
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一、前言 促進民間參與公共建設法中之甄審程序係公法關係，而民間機構與主辦機關簽訂之投資契約則屬私法上之民事契約。前述促參法第47條有關異議及申訴程序，僅適用於申請人與主辦機關於申請及審核程序所產生之爭議；於民間機構與主辦機關簽訂投資契約後，雙方成立民事契約關係。此時，雙方如發生爭議，則應訴請民事法院裁判，或依仲裁條款交付仲裁或其它民事救濟途經徑。準此，促進民間參與公共建設法案件產生之履約爭議，原則上並不適用政府採購法，因此行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）之履約調解機制很難介入來處理爭議。爭議如何處理，必須回到投資契約約定，通常促參案件處理爭議之程序類似於政府採購案，亦為協商－協調－仲裁或訴訟。但這個過程有一個與政府採購不同的爭議處理機制，即為協調委員會之設置。在主辦機關與民間機構簽訂促參案投資契約中，將明定由雙方推薦或指派之機制組成協調委員會，來協商處理契約履行及其爭議事項，處理包括：（1）合約爭議事項及未盡事宜之協調或解決。（2）合約除外情事之認定。（3）合約除外情事或不可抗力情事起始日認定之爭議。（4）合約除外情事或不可抗力情事認定後解決方式之爭議。（5）爭議事項提付仲裁之決議。（6）合約事項之協調解決等之爭議。 協調委員會最常處理的爭議是合約爭議事項及未盡事宜之協調或解決，但並不容易處理。實務上，協調委員會運作最困難的地方，在於協調委員會的法律授權來自於投資契約並非立法，契約雙方當事人已形成爭議立場之情形下，如何能提出雙方可接受的協調結論，這是很困難的。另外，協調委員會所為之決議，通常不利之一方將提出異議，最後又將走向仲裁之途徑，如果如此，又何必走此一遭。本文將探討協調委員會運作之問題，期對工程實務上有助益。 二、履約調解機制介紹 (一) 協商 協商通常指合約雙方當事人針對履約狀況或需要對方協助之事項所展開之行為。進行之形式包括書面、定期或不定期之會報等，絕大部份的模式是雙方工程司互動產生的信賴行為。協商將解決合約履行絕大部份的問題，但往往也是爭議的開始，也是擬制變更或情事變更的產生。協商機制在合約履行是最普遍，例如工程會工程採購範本中：「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責。」，此外，工程會解釋函：「有關工程契約規定工程期限為日曆天者，假日是否免計入工期，宜事先於招標文件中明定。契約未規定者，應由契約兩造協商解決」。足見協商是所有履約爭議解決的第一步。 (二) 協調 協調指的是透過第三者來進行調處程序，進行調處的系統包括四類：第一類為專家、學者或公會團體，其決議為專家等給予主辦機關的建議，既無法律授權亦無強制性，而且公信力通常也受到廠商之質疑。第二類為透過鄉、鎮、市區調解委員會進行調解，調解委員會由地方上之素孚眾望、熟諳法律之熱心人士所組成、免費為民眾調解關於民事及刑事上告訴乃論之糾紛案件，調解一經成立，經送管轄法院核定後，其效力等同法院判決，若一造當事人不履行，他造當事人可向法院聲請強制執行。調解委員會係依據鄉鎮市調解條例辦理，所以具有法律授權，如果兩造同意調解，即具有強制性。但是機關多不願意進行調解，即令進行調解，通常也不會同意調解方案。第三類為工程會之履約調解，係履約爭議中最有效之方法且具有法源強制性，是政府採購法中創設的制度，訂於政府採購法之第六章並訂有實施子法，在採購履約爭議調解規則依政府採購法第八十五條之一第四項規定訂定之。調解事件屬中央機關之履約爭議者，應向主管機關所設採購申訴審議委員會（以下簡稱申訴會）申請；其屬地方機關之履約爭議者，應向直轄市、縣（市）政府所設申訴會申請。直轄市、縣（市）政府未設申訴會而委請主管機關處理者，得向主管機關所設申訴會申請。申訴會對於調解事件，應先為程序審查，如無程序不合法之情形者，再進行實體審查。此外，政府採購法第八十五條之一規定：「調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。」，因此履約調解具有強制性。履約調解後會產生調解不成立、提出書面調解建議、調解方案及調解成立等四種可能性，如果履約調解提出書面調解建議，機關不同意，須報上級機關同意，增加了一道管理機制，以工程會採購申審議委員會統計數據為例，廠商與採購機關調解成立比例近7成，但是履約調解僅限於政府採購法所適用案件，對於根據促進民間參與公共建設法之案件就無法適用。第四類為「協調委員會」之協調機制，法源出於促進民間參與公共建設法施行細則第22條，規定主辦機關與民間機構簽訂投資契約，得明定由雙方組成協調委員會，協商處理契約履行及其爭議事項。至於如何實施，並沒有明文之說明，其原因係因每個投資個案皆不同，給予主辦機關較大的彈性與投資廠商議定，原則上，除合約有另外之規定，雙方均應尊重協調委員會協調。 此外，工程會於96年間成立公共建設諮詢小組，處理廠商與機關間依政府採購法或促進民間參與公共建設法辦理之公共建設，於履約階段因契約條款之認知產生歧異，經雙方協調未能達成協議，其足以影響公共建設之進度或品質，有立即解決需要者，得以書面向申請諮詢，由要點中可知促進民間參與公共建設法辦理之公共建設亦得適用之，該公共建設諮詢機制運作至96年3月底止，共收到廠商與機關申請案件總計62件，包括政府採購案件55件(決標金額48億元)、促參案件7件（計畫規模196億元），已完成諮詢程序40件，平均每件處理10個工作天，成效良好，但仍待後續來觀察。 (三) 仲裁 仲裁法原名商務仲裁條例，經民國87年6月24日總統令修正公布，並於修正公布日後六個月施行，目前是工程契約履約糾紛常採用之方法。過去機關辦理仲裁案件經驗，機關不願採取仲裁途徑，其主要理由是事後多遭審計、主計及民意機關質疑仲裁判斷的公平性及合理性。但由於仲裁具有有效、快速、專家判斷、經濟及保密之優點，且仲裁為國際常用之履約調解方案，最近在工程會強力推動下，已較能被接受。且工程會也要求各機關除認為有正當理由者，爭議事項非透過訴訟程序不得解決外，原則需配合廠商提付仲裁之請求，以期快速解決採購爭議，避免延宕採購案之進行及結案。 仲裁並沒有政府採購法或促進民間參與公共建設法適用之區別，當協調委員會或申訴會無法達成協議，原則上即可提交仲裁且仲裁判斷與法院確定判決有同等效力，經仲裁判斷確定後，不得再上訴或抗告聲明不服。 (四) 訴訟 訴訟是履約爭議最不得已之手段，合約當事人到法院進行訴訟程序，固然可以獲得最終之結果，但在國內「三級三審」司法制度下，往往費時甚久，緩不濟急，縱然勝訴往往只能獲得一份白紙黑字的判決書，而無任何實益。尤其公共工程當事人爭訟，往往導致工程停頓，進而降低工程品質之虞，而且法院亦需藉重專業人員之意見，始能做成判決。 三、協調委員會之組織 促進民間參與公共建設法施行細則第22條，規定主辦機關與民間機構簽訂投資契約，得明定由雙方組成協調委員會，協商處理契約履行及其爭議事項。通常在投資契約會在專章中訂明爭議之處理，雙方會約定在某一個時間點前來成立協調委員會，但其組織將另行協商定之，而不在契約中訂定，例如高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約及臺灣高速鐵路興建營運合約等。但亦有將組織章程列為契約附件，例如高雄市楠梓污水下水道系統建設計畫、交通部觀光局民間參與大鵬灣國家風景區建設（BOT）開發經營契約等。至於協調委員會之組織，一般有下列規定： (一) 任務： 最主要當然是解決履約爭議，包括合約未盡事宜或履約時所發生之不可抗力或除外情事，對於情事變更也會來進行協調，最後也將提出協調之解決方案。 (二) 人數： 委員會之組成人數，相關個案不一，最少五人，至多十一人，組成之來源有二類，第一類為雙方各自推薦相同之人數（偶數），另主任委員由甲方之首長出任來組成，這是最普遍之情形，當然結論也較有利於甲方。第二類亦為雙方各自推薦相同之人數（偶數），另共同推薦一定人數（基數）來組成，主任委員由共同推薦人數產生，此情形對合約雙方較為公平。無論委員如何產生，協調委員會之委員應具公正性，避免與合約當事人有商業行為之往來，如此決議方能為外界所接受。 (三) 任期： 根據需要來規定，通常為一年或二年，也有的需要處理爭議時再來成立，俟爭議解決後即行解散。 (四) 會議召開： 程序與一般會議程序相同，會來約定出席人數比例與決議人數比例之下限。 (五) 會議決議： 委員會決議通常採用共識決為原則，表決為例外。如果採用表決，比照一般會議之慣例，主任委員並不參與表決，除非相同票數之情形。但實務上，協調委員會不會用表決方式來做成強制決議，如果委員間意見分歧，通常會決議交付仲裁會或訴訟。 (六) 會議紀錄： 委員會議必須做成紀錄，如實將會議過程紀錄下來，包括書面、錄音或錄影等，不但是爭議案未來之執行依據也是訴訟爭議或有關機關調查之重點。 (七) 列席人員： 委員會開會時，可以視需要邀請有關機關、團體、專家或學者列席，協助委員會釐清爭議之爭點，當然列席者並不具有決議權，不能代替委員會做成決議。 四、討論 以下將來探討協調委員會可能會產生之問題：(一) 協調委員會是否可強制召開會議： 如果主任委員並非主辦機關首長，是有可能發生之問題，但這無法由合約來約定，需由雙方之智慧來決定。由於委員會本身無法行文，需透過機關來完成行政程序，機關如採行政延遲，將造成委員會與機關之衝突，最後可能瓦解協調機制。原則上，既然雙方合約合意產生協調委員會來處理爭議，機關應配合委員會處理行政程序。 (二) 是否所有「爭議」都可提送協調委員會： 在此要先釐清「爭議」，何謂爭議？爭議為提案之基礎，原則上，爭議應不被任一雙方當事人所認定，即一方之主張不為另一方所接受，即屬「爭議」。但「爭議」亦不應被濫用，合約當事人應有所節制，例如合約已有約定者，一方要求修改或不為履行，另一方依約不同意，如此主張為「爭議」，即屬濫用，此非設置協調委員會之原意。 (三) 「爭議」是否應經先雙方協商： 承上，雙方履約時有不同意見是普遍，要達到如何之程度，方可稱為協商不成立，將「爭議」提交協調委員會，是非常困難能夠以量化來釐清？原則上，合約當事人需有竭盡所能進行協商之共識，本諸誠信來履行合約。 (四) 委員會決議是否無所限制： 協調委員會係於投資契約中訂定，當然除非合約有暇疵，即產生所謂顯失公平或窒礙難行之情形，協調委員會才可以來認定而提出建議，否則委員會應在合約架構下進行協調，協調委員會決議不能抵觸合約，當然，決議抵觸法令更是不可以。 (五) 委員會決議是否具強制性： 協調委員會之決議並不若仲裁庭具有與法院確定判決有同等效力，仍以協商為主。雙方對於達成共識之決議，自產生民法上要約與承諾關係之法律行為，故雙方當事人於對於協調會之決議不可輕忽，需慎重考慮並尊重。 (六) 委員會決議之後續處理： 同工程會的調解機制，委員會進行調解後，決議可能調解成立或調解不成立。調解成立後，雙方自應遵守決議履行合約，至若協調不成，則雙方自得進行後續救濟途徑，包括仲裁或訴訟等。 五、結論 民間參與公共建設案件之性質不同於政府採購案件，投資契約也與承攬契約性質不同，為求計畫之順利成功，民間與機關間必須以合作、誠信、公平及合理之原則來履行合約，雙方必須儘可能以協商方式來解決爭議，避免仲裁與爭訟。是以，協調委員會即是在合約架構下，以第三者之位置，協助合約雙方進一步協商，為其主要之目的，故雙方對於協調委員會之決議應重視並給予尊重，如此才能發揮協調委員會之功能與角色，不致使協調委員會成為虛假之合約程序，而無任何助益。■ |
