掌握工程採購履約爭議調解之關鍵優勢 保障承包商之應有權益

掌握工程採購履約爭議調解之關鍵優勢 保障承包商之應有權益

摘要
        政府採購之履約階段爭議，可循調解、仲裁、訴訟等管道處理解決三種方式各有其優、缺點；調解制度提供採購機關與廠商在仲裁與訴訟之外，更為經濟、迅速且溫和而不傷和氣之排難解紛管道。調解成立具有與法院確定判決相同的效力；因此履約爭議經調解後，除可消除政府機關承辦人員圖利他人的疑慮外，廠商亦多認可免於訟累，復能加速問題的解決，且能免於兩造間關係之絕裂。
        本文首先將政府採購之爭議處理調解機制及其程序作一詳細介紹，說明調解之法源依據及法律效力, 並比較其與仲裁、訴訟等管道之優、缺點，再針對如何掌握工程採購案履約爭議調解之關鍵優勢、維護承包商之權益，提出具體對策供廠商參考，最後列舉二件典型之工程採購案履約爭議調解實務案例作一解析，期能達機關與廠商雙嬴之目標。

一、前言

        政府採購之履約階段爭議發生時，可循調解、仲裁、訴訟等管道處理解決；調解制度提供採購機關與廠商在仲裁與訴訟之外，更為經濟、迅速且溫和而不傷和氣之排難解紛管道。政府採購法（下稱「採購法」）所建立之採購履約爭議調解制度，不僅提供廠商一迅速就政府採購爭議尋求救濟之途徑，亦使政府機關辦理採購人員於處理採購爭議時，免於圖利廠商之虞。日前雖有台灣區綜合營造工程同業公會連日登報抗議行政院公共工程委員會之調解制度不公，政府機關一直拒絕將仲裁條款納入國內工程採購契約，工程會又常在調解機制設置障礙，使得工程爭議難以進入仲裁。
        工程會則澄清申訴會依法置委員25人，其中工程會人員只有2人擔任兼主任委員及兼副主任委員，且不參與個案調解，其餘23人為具法律或採購相關專門知識之社會公正人士，包括律師、技師、檢察官、學者及營造公會推薦之委員，且依法申訴會決議應有二分之一以上委員出席，出席委員過半數同意行之，不可能由少數委員操控主導案件。申訴會處理調解案件，由申訴會主任委員依調解規則規定，指派1至3人擔任調解委員，是斟酌調解個案性質、委員專長與經驗、及承辦單位對人選的建議等綜合考量予以指派。且申訴會之委員是無給職，僅係就實際審理之個案支給出席費與審查費，較仲裁程序中仲裁人所領顯屬較低。
        而營造廠商普遍抱怨的是，機關針對公共工程所擬定的制式契約不符合公平契約的國際標準。一直以來，機關發包公共工程，都以節省公帑為由，讓契約條款朝向主辦公共工程的機關（甲方）傾斜，有時為配合政策要求還將工程時限訂得甚緊，營造廠商（乙方）除了配合要求趕工外，非但不許增加報酬，有時還會遭到裁罰相向，契約雙方發生爭議者眾，甲方向以擔心追加工程款項有公務員圖利責任為由，不願與廠商協議和解，而要廠商興訟法院，若有法院判決賠償，則可不負責任。
        早年工程會為免除機關不願負責的心態，通過修法在工程會內設置調處調解機制，以工程會中立的地位為機關理賠背書，當時的立意甚佳，也解決了許多爭議。目前每年廠商向工程會申請調解之案件數約為1千多件，能以調解成立方式解決的爭議約略過半。因此，調解仍不失為解決履約爭議之有效管道之一，申請廠商若能掌握工程採購案履約爭議調解之關鍵優勢且靈活運用，便有機會影響審議委員之心證、爭取審議委員之認同，而獲得審議委員有利之判斷，進而有效維護承包商之權益，並可在最短的時間內取回應得之工程款，而當日後兩造在其他之工程採購案件碰頭時仍能留有情面，故可謂機關與廠商雙嬴。

二、政府採購法爭議處理

        採購法有關在履約階段所生之爭議，另設有履約爭議調解制度，提供採購機關與廠商在仲裁與訴訟之外，更為經濟、迅速且溫和之排難解紛管道。按調解成立者，具有與法院確定判決相同的效力；因此履約爭議經調解後，除可消除政府機關承辦人員圖利他人的疑慮外，廠商亦多肯認此項制度可使彼等既免於訟累，復能加速問題的解決，故對於政府採購的推動極有助益。惟調解是否成立，仍多取決於調解委員之見解及機關之態度；若機關未能視調解為免於興訟且不傷和氣之方式，則未來在法院針鋒相對之情況恐不可免。
        雖然部份廠商對於調解機制缺乏信心，但行政院公共工程委員會在採購爭議制度建立及執行處理的成效，反應了政府採購爭議尋求訴訟外解決的必要性及可行性。就本公司代理百餘件調解案之經驗，僅少數調解委員不夠公正，較偏袒機關，故申請廠商若能掌握工程採購案履約爭議調解之關鍵優勢，且靈活運用答辯技巧，仍能在短時間內爭取到合理權益，相較於訴訟之曠日費時仍屬經濟。有關調解爭議處理機制與仲裁、訴訟管道之優、缺點比較詳如表1。
        政府採購之履約爭議處理規定於採購法第六章，廠商與機關於履約過程之爭議，兩造均得提出調解。有關履約爭議之處理，依採購法第八十五條之一第一項規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，除訂有仲裁條款者得向仲裁機構提付仲裁外，亦得向採購申訴審議委員會申請調解，作為替代訴訟之解決方案，提供較為迅速、經濟、溫和並具法律拘束力之準司法救濟途徑。
        履約爭議調解係由當事人中之任一造提出調解申請，兩造當事人應分別提出調解申請書及陳述意見書（含相關證據資料），由採購申訴審議委員會所指定之調解委員指揮進行。兩造雙方於調解程序中如能達成共識，自有助於爭議之解決。
        調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成立。為促成調解之成立，政府採購法第八十五條之三規定，調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；機關如不同意該建議者，應先報請上級機關核定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。採購法第八十五條之四復規定，如當事人不能合意但已甚接近者，採購申訴審議委員會應斟酌一切情形，並徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出調解方案。當事人於送達之次日起十日內，向採購申訴審議委員會提出異議者，視為調解不成立；其未於前述期間內提出異議者，視為已依該方案調解成立。
        應注意者，採購申訴審議委員會於調解程序中，僅居於從中斡旋、協助雙方達成共識之地位，而機關與廠商間能否成立調解，仍繫於機關與廠商間能否互為讓步、妥協，以協同尋求雙方皆可接受之解決方案。因此，調解首重和諧氣氛，必要時得先行與他造協調，以縮短調解時間及獲得共識。由於調解為解決履約爭議較快速、經濟且溫和而不傷和氣之管道，本文特別就調解之提起方式、程序、及調解建議、調解方案之處理詳述如后(圖1)：
(一)提起方式：
        1.書面及應載事項(採購履約爭議調解規則第6條)。
        2.繳費：按調解標的收費(本法第85條之2及採購履約爭議調解收費辦法)。
         (1)調解申請不予受理者，免予收費。已繳費者，無息退還所繳調解費之全額。但已通知調解期日者，收取5,000元。
         (2)機關申請調解時，廠商從未於調解期日到場，經調解委員酌量情形視為調解不成立者，其調解費無息退還機關二分之一。
         (3)申請人撤回調解之申請者，所繳調解費不予退還。但申請人於第1次調解期日之次日起10日內以書面撤回調解者，無息退還所繳調解費二分之一。
        3.特別委任：捨棄、認諾、撤回、和解及選任代理人(調解規則第8條)。
(二)調解程序：
        1.先程序，後實體(調解規則第4條第1項)。
        2.得補正酌定期間命補正：不補正或不能補正者，不受理。
        3.不受理事由：計12款(調解規則第10條，97.4.22修正)。
        4.指定委員進行調解程序，通知兩造到場。
        5.調解經當事人合意而成立。
        6.委員依職權以申訴會名義提出書面調解建議：兩造同意，調解成立；一造不同意，即視為不成立，惟若機關不同意應報請上級機關核定，並說明理由(本法第85條之3及調解規則第18條)。
        7.調解方案之提出：雖未能合意，但已甚接近者(本法第85條之4)。當事人得於10日內提出異議，於期間內提出異議者，視為調解不成立，機關準用有關不同意調解建議之處理程序。
        8.申請人撤回：視為未申請(調解規則第21條)，與申訴撤回之效力迥異。
        9.調解成立之效力，準用民訴法之調解規定，即得為執行名義。
(三)當事人之處理：
        1.廠商申請者，機關不得拒絕(本法第85條之1第2項)；機關申請者，若廠商拒絕，則不受理。
        2.申請人應繳納調解費或依申訴會通知於期限內補正相關事宜(採購履約爭議調解規則第10條)；他造當事人於15日內向申訴會陳述意見(採購履約爭議調解規則第9條)。
        3.就調解建議之處理：
        (1)若同意，則函復申訴會。
        (2)若不同意，如屬機關不同意者，應先報請上級機關核定，並於期限內以書面向申訴會及廠商說明理由。如廠商為政府機關、公立學校或公營事業者，亦同。
        (3)未於申訴會酌定期間內為同意與否之意思表示，經申訴會再酌定一定期間命其為同意與否之意思表示，逾期仍未表示者，得以該當事人不同意調解建議處理，則調解不成立(97.4.22修正，採購履約爭議調解規則第18條)。依96.7.4修正本法第85條之1第2項，工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。
        4.就調解方案之處理：
        提出異議須於送達之次日起10日內為之，效果視為調解不成立；若否，則視為已依該方案調解成立。如屬機關提出異議者，亦應先報請上級機關核定，並於期限內以書面向申訴會及廠商說明理由。

三、工程採購案調解之法源依據及法律效力

(一)法源依據：
        1.政府採購法第八十五條之一：採購履約爭議之處理方式(調解、仲裁)及調解規則。
        2.政府採購法第八十五條之二：採購履約爭議調解收費辦法。
        3.政府採購法第八十五條之三：調解之成立及不成立；調解委員得依職權提出書面調解建議。
        4.政府採購法第八十五條之四：調解雖未能合意，但已甚接近者，採購申訴審議委員會應以職權提調解方案。
(二)法律效力：
        1.調解成立：有民事確定判決之效力，若任一方不依調解成立之內容執行，可向法院聲請強制執行。
        2.工程案因機關不同意調解建議或調解方案致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。
        3.調解申請人得於調解結果確定前撤回調解申請，撤回後視同未申請調解。
(三)請求時效：
        依民法第127條規定，承攬人之報酬請求權時效為二年。而其起算點為完工結算日，但若係遭業主不當扣款，例如違約金過高之罰款等，其請求權時效則為十五年。

四、如何掌握工程採購案調解之關鍵優勢

(一)調解預審會前之準備
        1.及時反映
        (1)當契約條款解釋兩造不同時：除檢視契約之適用優先順序，並與機關協調外，若無法達成共識，應立即以書面表達立場。
        (2)當履約進度遭受阻礙時：若因甲方未盡協力義務等因素，應立即以書面反應，並要求停工或不計工期，勿因機關勸說暫勿反應，而損及自身權益。
        (3)當驗收標準及方法無法合意時：若超出契約規定之驗收標準及方法，而契約未明確規定，可徵詢相關同業工會之意見，並表明檢驗費用應由機關負擔。
        (4)當權利須特別主張時：應立即以書面反應。
        (5)當結算付款遭耽誤時：應適時以書面反應機關應依合約及採購法等儘速付款，並表達未來可能一併請求利息。
        (6)當結算付款額度兩造主張相左時：若追加款、物調款等款項兩造主張不同時，應以書面反應，以保留未來之請求權。
        2.證據保存
        (1)兩造往來公文：以一案一卷為原則，按日期區分為機關來文及廠商發文分別保存。
        (2)履約相關會議紀錄：若未獲會議紀錄或紀錄與事實不符，應立即以書面反應。
        (3)審查意見、驗收紀錄：若有疑問應立即以書面反應。
        (4)電話通聯紀錄：記錄通聯時間、級職、姓名、內容等。
        (5)專業單位諮詢文件：請工程會釋疑函件、同業公會之商源提供往來公文等。
        3.詳細分析
        (1)法-系爭購案契約(含政府採購法、民法、行政程序法、機關相關之內部規定等)。
        (2)理-業界慣例、專業註解。
        (3)情-同理心、公平正義。
        4.設定目標
        依上述之詳細分析結果，按優先順序及可能性(勝率)設定主要、次要、及附帶訴求：
        (1)主要訴求要確保：
        務必要確保之主要訴求。
        (2)次要訴求要爭取：
        儘可能爭取之次要訴求。
        (3)附帶訴求可捨棄：
        附帶訴求在必要時捨棄，作為確保主、次要訴求之交換條件。
        5.調解申請書編撰邏輯
        (1)事實表述明確易懂。
        (2)理由說明契合訴求。
        (3)證據提供具體有效。
        (4)前後呼應層次分明。
        (5)段落區分配合攻防。
(二)調解預審會中之關鍵要領
        1.發揮攻防技巧
        (1)尋找弱點、致命一擊：公務人員最怕的就是違法，因此若能找出機關違法之處予以致命一擊，由於承辦人員可能遭受行政或民、刑事責任等處份，機關往往會作讓步。
        (2)多點突破、擴大效果：全面檢視合約中對我方有利之點，儘可能提出，以便增強說服之力道。
        (3)以子之矛、攻子之盾：他造當事人提及最多之處，往往就是其最弱之處，找出該處之弱點及矛盾所在，再予以攻擊。
        (4)模糊焦點、減少損害：同理，我方之弱點，也要安排一些煙霧彈來模糊焦點，以避免對方之攻擊。
        (5)迂迴打擊、保護目標：我方之主要訴求雖已設定，但勿表現的過於明顯，以免成為攻擊目標。
        (6)順勢而為、確保戰果：必須視會中之發展狀況臨機應變、順勢而為，以確保戰果。
        (7)釋出善意、以退為進：將可讓步之處(附帶或次要訴求)捨棄，作為促成調解之交換條件。
        2.掌握關鍵要素
        (1)影響審議委員之心證：原則上會議一開始即切入重點，以便能先行建立委員之同理心及同情心，進而影響委員之心證。倘若遭遇較不公正之委員，建議考慮將案件撤回，可退還一半之調解費，降低損失，並評估改採仲裁或訴訟處理。
        (2)爭取審議委員之認同。
        (3)獲得審議委員有利之判斷。
        3.答辨要項
        (1)見風轉舵、投其所好：
        會前先行瞭解委員之專長背景及習慣，以便依其好惡答辯。
        (2)臨機應變、不急不徐：
        無論會前準備再周延，會中仍會有超本劇本之外的狀況發生，切莫慌張，答辯時應簡單扼要、條理分明。
        (3)冷靜思維、沈著應答：
        對方答辯時，我方要對其內容一一作筆記，再就其內容適時作重點之反駁。
        (4)據理力爭、確保權益。
        (5)理虧迴避、降低損害。
        (6)補充說明、力保無失：
        若在調解申請書送出後發現有未盡事宜，可在召開預審之前隨時補充，並於會中充分說明，以確保無所遺漏，避免委員誤解。
        (7)保持和諧、留有餘地：
        切記理直氣緩，保持調解氣氛，否則若惹惱機關，將可能不同意調解建議或調解方案，致調解不成立。
        4.結論歸納合理
        (1)以法為依歸、理為輔助、情為旁白：務必以「法」為準，輔以「理」，再動之以「情」，則成功之機率將提高；倘不合法，緃使再合情合理，恐怕亦難成功。
        (2)理由引述分門別類、條理分明，且能支持所提請求。
        (3)歸納結論以達成請求事項為目的。

五、實務案例解析

(一)○○市立體育場跑道整修工程
        1.案情摘要
        (1)○○營造有限公司於95年7月18日以42,568,000元標得○○市立體育場「○○市立體育場跑道整修工程」採購案；全案應於96年6月20日竣工，但實際於96年6月16日竣工，並經初驗與複驗後，於96年10月11日完成驗收。
        (2)本案於96年8月16日實施初驗，因有部份項目不合格，經○○市立體育場限期20日缺改；9月11日實施複驗，又有部份項目不合格，再限期20日完成缺改。複驗缺改期限扣除提前竣工之日數後，以逾期13日為由，依實際核算金額41,343,331元之1/1000比例，對○○營造有限公司扣款新台幣537,463元計罰。
        2.案情分析及調解結果
        (1)○○市立體育場係以扣款方式計罰，故必須藉助正規法律程序要求發還。蓋○○市立體育場為行政機關，以依法行政為各項行為之準繩，故若無法律規範為憑，不可能主動發還。經診斷分析，本案宜向工程會提請調解，理由如后：
                A.系爭工程於複驗所列部份缺失，係契約所無之新增項目，○○市立體育場不應將之列計工期。
                B.本工程於96年7月11日即應○○市立體育場之請求，先行移交○○市立體育場使用，系爭工程應視同已完成驗收，故無逾期問題。
        (2)調解申請書內容摘要：
                A.系爭工程於複驗時雖列有部份缺失，但均屬可即時完成之細微缺失；惟其中列缺出「場內草坪需補土及清除蟻穴」為實際耗時最久之缺改項目。然該項缺失係契約所無之新增項目，且屬「不可預期現象」，申請人基於工程之整體性而同意施工，但他造當事人不應將之列計工期，因而造成申請人之逾期。
                B.另，本工程於96年7月11日即應他造當事人之請求，先行移交他造當事人使用，依契約第8條(二)、第21條工程驗交之二部份完工之(一)規定，應認為系爭工程早已完成驗收，故無逾期問題。
                C.退萬步言之，縱有逾期事由可茲計罰，依契約第25條罰則之二之(一)規定，亦須扣除已先行完工及移交使用之部份；換言之，僅能就草毯部份之價款1,207,548元為基準計罰15,698元，而非以總價為準。
                D.綜上，申請人並無逾期之事實，他造當事人用以扣款，實無理由。
        (3)調解結果：
                A.○○營造有限公司並無逾期之事實，○○市立體育場用以扣款，實無理由。
                B.成功向○○市政府爭取調解成立。
(二)○○市政府「冷氣管線更新及整修工程」採購案
        1.案情摘要
        (1)○○公司承攬○○市政府「冷氣管線更新及整修工程」採購案，遭機關以逾期罰款、減價收受、不同意契約變更追加等事由處，致廠商損失170餘萬元。
        (2)廠商經與機關協商無效後，向工程會提出調解。
        2.案情分析及調解結果
        (1)案經詳細分析後，設定目標之優先順序為契約變更追加款、減價收受款及懲罰性違約金、逾期罰款、廢棄物處理費。初步評估至少有獲退還款項100餘萬元之空間(即契約變更追加款、減價收受款及懲罰性違約金)。
        (2)調解申請書內容摘要：
                A.他造當事人(機關)共列計系爭工程逾期罰款83天(以日曆天計)，若以工作天計算為57天，扣除動工日之認定差異22天、送審資料遭延誤34天、及可歸責於申請人(承包商)之爭議延宕16天，實際施工使用時間，並未逾契約規定之60個工作天。
                B.多功能流量平衡閥數與設計施作圖數量不符，經監造單位同意變更設計及辦理追加後完成施作。然他造當事人卻無正當理由的於工程竣工後4個月，逕行推翻具工程司地位之監造單位審查同意之事實，而行不同意追加之通知，此除違反契約規定，亦有違誠信原則。
                C.承包商給付之循環泵浦，於安裝標的前，已經由監造單位審認核可，且標的係可節省能源之優於契約原設計產品，然他造當事人竟於結算時，逕自認定須以減價收受方式扣除標的價金20%，並罰以扣除金額3倍之懲罰性違約金，顯有違公平合理原則。
        (3)調解結果
        工程會經審議後，所提調解建議為：退還懲罰性違約金、逾期罰款、及給付契約變更追加款等共計120餘萬元。後因他造當事人不同意調解建議致調解不成立，承包商已依採購法第八十五條之一規定逕提付仲裁，機關不得拒絕。

六、結語

        政府採購之工程案履約階段爭議發生時，承包商經評估分析後，若事實及理由充分，為免訟累費錢耗時，且顧及與機關間之良好關係，可考量循工程會之調解管道處理解決；調解制度提供採購機關與廠商在仲裁與訴訟之外，更為經濟、迅速且溫和而不傷和氣之排難解紛管道；若能配合調解前之及時反應、證據保全等準備，再輔以調解中之攻防及答辯技巧，並掌握關要素，在短期內促成調解成立之機率不低。期能達到機關及廠商雙嬴之目標，進而提升政府採購之效率與功能，保障承包廠商之應有權益。

參考文獻

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