| □謝彥安／台灣大學工程碩士、致信法律事務所 律師 |
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一、前言 漏項及數量不足乃工程實務常見之爭議，長久以來造成業主及廠商雙方計價上之困擾。而發生漏項或數量不足於事後能否追加之疑慮，對雙方皆是一大風險及負擔。業主自行或依設計單位所評估之總價而發包，尚須顧慮廠商可能隨時主張漏項或數量不足請求追加，若准許追加又牽涉是否有圖利廠商之嫌疑，實有捉襟見肘之感；廠商信賴業主編列之招標文件而估算投標成本，投標後才發現有漏列或數量不足，又礙於須按圖施作、或依業主要求先行施工，導致廠商可能支出超出原來預估之費用而受有損失。於上開不確定之風險下，可能使業主不願意補貼爭議工項，廠商亦不肯花額外成本施作，惡性循環下對於我國營建工程之發展誠屬不利。因此，實務上法院如何解決此類爭議，是我輩值得關注之焦點。二、本案事實與爭點 A廠商與B機關於民國90年7月26日訂約，承作其「高鐵○○車站特定區區段徵收公共工程第○標」工程(下稱系爭工程)，契約金額為新台幣(下同)15億8880萬元，依本工程採購契約(下稱系爭契約)第3條第2項「依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付。」之約定係採實作實算，即系爭工程係採總價決標，計價則採實作實算。系爭工程已於92年11月14日竣工並經驗收合格，驗收結算總價為15億694萬203元。A廠商主張竣工數量中有漏項及數量不足之情事，請求B機關就漏未給付部分再給付1136萬3914元(含樹圍石及按裝、地下管線埋設及按裝、路燈照明工程之回填砂、自來水工程之機械接頭等9項費用)。B機關則以依投標須知及施工規範之規定，主張單價分析表僅為參考而非計價之依據、A廠商於投標時應詳細了解工程內容並於相關項目中將所需費用估入、只要設計圖或施工規範有標示者A廠商必須照作、一切工料費均已包含在該項單價相關項目內。又系爭工程決算書之竣工計價單已經A廠商用印確認，A廠商即不得對數量再為爭執…等理由以資抗辯而拒絕給付。 本案兩造主要爭點為： (一)系爭工程漏項及數量不足部分，應否計價? (二)A廠商於工程竣工計價單用印，有無就計價數量為確定而不能再請求給付之效果? (三)A廠商請求給付各項目，有無理由? 三、本案最高法院判斷 針對以上三個爭點，法院判斷如下：(一)系爭工程為實作實算計價，漏項及數量不足部分A廠商既已如實施作，且該施做部分依工程慣例未包含於原單價分析表所列項目，故B機關仍應按實給付： 1.依系爭契約第3條第2項之約定，系爭工程之工程款，除一式計價外，採實作實算，而非總價承攬。A廠商已將有爭議部分工程，連同無爭議部分所完成之工作物一併交付B機關，B機關即應如實給付。 2.投標須知所指估價單及單價分析表僅供參考、施工規範第第10.2節所定「承包商於投標時應於相關項目中將所需費用估入，但不得更改機關所訂單價工料分析之項目及數量。施工時應按經工地工程司同意之方法施工，但不得要求調整單價」、第3.2 節所定「計價項目中未列明之細項而施工規範規定應行辦理之工作，承包商必須照作，一切工料費用均已包含在該項單價相關項目內，不另計價」，乃指承包商於投標時，不得更改工程設計者所模擬編制標單中單價分析表之項目及數量，非指A廠商得標後，不得更改發生爭議之單價分析表。 3.再者，所謂「計價項目中未列明之細項而施工規範規定應行辦理之工作，承包商必須照作，一切工料費用均已包含在該項單價相關項目內，不另計價」，應係指原單價分析表所列之項目，依工程慣例已涵蓋之工作不得另行計價。故凡非工程慣例上必須施作，探求工程設計者之真意亦未包括該項目，惟因工程實務上承包商仍有按圖施作義務而不得拒絕施工者，B機關即應依工程變更方式，核實給付工程款。 (二)竣工計價單上所列項目乃針對兩造無爭議工程部分，故A廠商雖已用印卻仍有請求其他爭議工程之權利： 法院認為系爭工程A廠商為用印之竣工結算資料僅係針對無爭議之工程款，尚不及於漏項及數量不足之有爭議工程款，A廠商依工程竣工計價單請領所結清之工程款，自不包括本件工程款。要不能據此謂A廠商曾拋棄請求漏項及數量不足工程款之權利。 (三)法院逐一審核A廠商請求部分，茲將與漏項或數量不足相關者整理如下： 1.樹圍石及按裝部分，該工項雖以「處」為計價單位，然依契約圖說及竣工圖，卻係採四面合圍之方式，而單價分析表所列每處樹圍磚十塊卻不足用於四面排列，即有漏項及數量增加，B機關應就此項顯著差異部分給予A廠商合理補償。 2.地下管線埋設及按裝部分，A廠商實際完成埋設地下管線長度較契約數量增加1110公尺，此非契約原約定之工程範圍，B機關不得以A廠商未於結算或於會議中要求補償而拒絕給付。 3.路燈照明工程之回填砂部分，依原審法院送請鑑定單位鑑定，其結果認為回填砂依工程實務為路燈照明工程地下管線埋設所需必要工料項目，設計單位編製路燈照明工程工作項目時，疏忽漏列地下管線埋設所需回填砂工料項目，故A廠商就此工項得請求工程款。 4.自來水工程之機械接頭部分，經鑑定單位鑑定結果，認為A廠商因招標文件內容不明確及未確實估算工程數量，以致於投標報價時漏估DIP直管機械接頭費用。但因本項工程爭議主要肇因於招標文件內容不明確，以致增加承攬廠商工程履約成本之不利益，參考工程契約解釋適用「對契約作成者不利解釋」之原則，對於契約內容欠明瞭或條款不清時，應作不利於作成者之解釋，故本案契約文件內容不明確之風險應優先B機關承擔。 四、漏項及數量不足實務上之問題 (一)漏項及數量不足之定義營建工程招標前，業主通常會自行會委請設計單位編製設計圖說、詳細表及單價分析表等招標文件，以供承攬廠商投標。但因工程所涉工項繁雜，常出現或可歸責於一方之原因，導致設計圖說或規範有規定廠商須施作某一項目，惟單價分析表卻漏未編列該項目及單價(即所謂漏項)；或廠商實際完成數量超出契約約定數量(即所謂數量不足)，造成廠商在無法向業主請領工程款之情形。 (二)漏項或數量不足是否得請求工程款---實務上認定之要素： 因漏項及數量不足之爭議在工程案件層出不窮，業主多認為廠商當初投標時應妥善評估風險及估算標價，投標後實際施作數量變動之風險應由廠商自行負責；廠商則為求回收已施作部分之成本，多會主張業主既已受領，就合約文件中數量短少部分應為給付。若工程金額龐大，對於已先按圖施作之廠商勢必造成極大之負擔。而法院實務上針對此類問題，多會審酌數項關鍵要素，並衡酌公平、誠信原則，視個案情形為綜合性論斷。常見法院判定之要素，概有契約計價方式、契約有無限制約款、雙方可歸責性、是否為獨立工項或包含於原項目費用中、所占數量或金額比例、其他等項： 1.契約計價方式： 一般營建工程之計價方式主要有：總價給付、實作實算給付、部分約定價金部分實作實算給付。業主可視工程特性及預算來選擇計價方式。總價給付，是指雙方於投標時先約定一個固定之價金，除非變更設計致工程數量有增減、或有其他不可抗力等事情發生，而得依契約約定變更而辦理加減帳，否則應依投標總價做為結算價金。實作實算給付，則應按實際完工數量計算廠商之報酬。 (1)總價給付 對於總價給付廠商可否請求追加漏項或數量不足部分，法院多持較嚴格之態度，導致實務上廠商較難請求爭議部分款項。理由有認總價給付係由廠商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。關於其中漏項或數量不足之部分，因廠商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤(最高法院101年度台上字第962號判決、101年度台上字第330號判決)。廠商並應查勘工地實際情形，研判施工過程中可能發生之問題，依其自身經驗及擬定之工作方法及機具，分析各項單價後投標，該單價自已包含相關項目所含工作之全部費用在內，不得事後再以標單單價分析表所列數量不符為由，要求增加費用(最高法院103年度台上字第1153號判決)。 惟亦有部分判決案例，計價方式雖為總價給付，法院卻准予請求追加。如最高法院97年度台上字第360號判決，即認此部分係因業主設計不當所作之變更，應由業主自負其責，而准許依鑑定結果追加漏項之工程款。 (2)實作實算給付 鑑於實作實算契約之精神，是結算時按廠商實際施作之數量為給付，故法院在認定可否給付則較為寬鬆。如廠商已將漏項或數量不足部分之工程，完工並交付業主，業主應如實給付，惟法院亦會就契約條文等其他要素一併探討，再為綜合評斷，如台北地方法院92年度重訴字第725號判決即為適例。 2.契約有無限制約款 政府機關為避免廠商於得標後，於工程實際施作遇有漏項或數量不足而請求追加之麻煩，常會在契約中約明各種條款來將該風險轉由承包商承擔，究竟這些條款效力為何，在實務上亦是攻防之重點。以下就常見之限制條款分述如下： (1)履約標的及項目應以設計圖說為準： 如「廠商應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準」，法院有認工程之施工依據既為施工圖說而非單價分析表，除非雙方同意以書面辦理契約變更，廠商應不能再以單價分析表有漏項或數量不足而為請求(最高法院100年度台上字第1831號判決)。 (2)詳細表及單價分析表所列數量僅供參考： 如「本契約所附之工程數量清單(工程估價單總表、詳細表、單價分析表)，其項目及數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際工作項目或數量」、「單價分析表所列數量僅供參考」，法院有認契約已明文預算明細表上所列數量僅供參考，則預算明細表上縱有漏項或數量不足，自仍應以圖說為準(最高法院101年度台上字第1597號判決)。 (3)未列入單價分析表之項目已於圖說載明，廠商不能請求加價： 如「未列入單價分析表之項目或數量，其已於契約施工規範、圖說等契約文件載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約(含保固期間)所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」法院曾有肯認此類條文之效力者(最高法院101年度台上字第962號判決)。 諸如以上相類似之條款，業主常會擇一至多條列明於契約，試圖防堵廠商事後請求補償之可能。惟此恐有違反政府採購法第1、6條公平原則，因業主或其設計單位於編製招標文件之時間有時可長達數年，而廠商於投標時之備標時間往往僅有數十天，顯然苛求廠商有過高之審核能力，且廠商投標時就單價分析表上之工項及數量，往往有變更之困難。因此若業主將漏項及數量不足之風險完全由廠商負擔，有認為違反公平與誠信原則(高等法院高雄分院90年度重上更(一)字第3號判決)。又該等條文為業主預先擬定與多家廠商訂約，應屬定型化契約，因廠商投標時處於弱勢之一方，實難有修改調整機會，若業主擬定免除機關責任而限制廠商行使權利之條文，亦有可能被認定違反民法第247-1條而無效。 3.雙方可歸責性 業主或設計單位編製招標文件，廠商評估成本後為投標，會發生漏項及數量不足產生之原因不一而足，法院多會審酌雙方之可歸責性(過失程度)，據以綜合評斷之 (1)可歸責於廠商之原因 常見可歸責於廠商原因，如廠商投標時已有足夠時間審閱相關文件、勘查現場，應秉其專業自行核對圖說，並及時提出疑義，若捨此不為即屬有過失，法院有認此時不得請求工程款(最高法院103年度台上字第757號判決、高等法院97年度建上字第33號判決)。另外如廠商施工時因失誤產生之耗損，除應就自身過失為承擔外，亦與漏項、數量不足之定義不合，應不能許廠商請求補償。 (2)可歸責於業主之原因 常見的可歸責業主之原因，如業主變更設計、業主或其委託之設計單位設計不當，此時因廠商信賴單價分析表所列之項目據以估算標價，法院有認如業主拒絕給付承包商此部分之承攬報酬，顯然有違誠信原則，自應依民事公平、誠信原則而許廠商請求工程款。(最高法院97年度台上字第360號判決、高等法院高雄分院92年度上易字第261號判決)。 (3)不可歸責於兩造 如因天災(颱風、水災)、人禍(居民抗爭)、地質改變等情事，致廠商不得已須按原契約以外之範圍為施作，而生有漏項或數量不足之情形，而該情事廠商於投標前確實難以預料，按原數量計算對廠商顯失公平，廠商應有得依民法第227-2條情事變更原則請求追加之空間。 4.是否為獨立工項或包含於原項目費用中 法院亦會就漏項或數量不足部分所涉之工項內涵為實質探究，如所短少部分屬獨立於原單價分析表之工項、或未包含於原單價分析表工項之費用中，多會認此時工程設計者之真意並未包括該項目，若該項目又為工程慣例上必須施作者，業主即負有給付該部分工程款之義務。 (1)認定為獨立工項或未包含於原單價分析表工項之費用 如有曾就磁磚之單價分析表，認為「工資」費用為現場施作工人之費用，而不包含磁磚製作時之「材料黏貼費及加工費」，「材料黏貼費及加工費」乃獨立於「工資」外，應許廠商請求之(高等法院95年度建上字第31號判決)；亦有認「骨架」、「塞水路」、「螺桿」屬材料，與單價分析表之「安裝及固定」工項互為獨立，應許廠商請求「安裝及固定」費用(最高法院97年度台上字第360號判決)。 (2)認定為非獨立工項或已包含於原單價分析表工項之費用 有案例為契約圖說已標明鋼筋須進行焊接組立工作，而單價分析表所載鋼筋彎紮及組立，依工程慣例即應認包含「電焊工料」，廠商不能主張此部分為漏項(最高法院101年度台上字第1597號判決)；另有認為混凝土及模板為施作開關箱基座、燈桿基座、景觀燈桿基座所必要工料，依工程慣例施作開關箱基座、燈桿基座、景觀燈桿基座即已包含混凝土及模板，業主得拒絕給付廠商此部分之請求(高等法院臺中分院98年度建上字第14號判決)。 5.所占數量或金額比例 漏項或數量不足部分所占全部工項之數量、金額比例，也是法院容易探究之要點，此為依公平原則為風險合理分配之具體結果。相關法規如工程採購契約範本第3條、採購契約要項第32條皆訂有「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。」(99年修法前為10%)，因此如契約中已明列該等條文，廠商即得就超過部份請求追加。惟縱然於契約中未明列上開條文，實務上亦有參考其合理分配之精神，作出就實際施作數量逾10%為增加給付之判決(高等法院臺南分院95年度上字第103號判決)。至於是否須以10%為認定兩造風險分擔之界限，實乃法院之權限，法院得就雙方所提事證依自由心證為綜合判斷之。 
6.其他例如契約中是否有變更契約條款、廠商是否有按規定申請契約變更、兩造有無開工務協調會就爭議部分為處理、廠商有無拋棄請求權之承諾、設計單位對於爭議部分之解釋、鑑定單位之意見等等，亦屬法院於判斷上會衡量之因素。 (三)業主可否以廠商已於結算書等類似文件簽認為由，逕認廠商已拋棄追加請求之權利： 一般工程於完工後須辦理驗收，合格後始得請求尾款，而監造單位及業主為求對廠商完工項目為審核，通常會要求廠商填報結算書等結算文件送審(有些是直接由業主或監造單位填完再交由廠商簽章)，廠商核對無誤後須在該等文件上之「本單所列數量及計價款已核對無訛謹此簽認」等類似欄位為簽章。嗣後業主常執此文件主張廠商已對所有完工項目(含漏項或數量不足等爭議部分)為確認，廠商既未列出爭議部分項目，又未附加保留條款，可視為廠商已為和解或拋棄後續請求，廠商自不能事後再請求追加，以免有違誠信。 惟解釋契約文字，須探求當事人之真意，此為民法第98條所明文。一般工程尾款所占工程款總額之比例甚大，若要求廠商須查明所有爭議部分為填報或附保留條件，行政流程勢必曠日廢時，且尚須考慮業主就該爭議部分亦可能不同意或須送請鑑定，此情皆會造成上訴人因無法請領尾款造成資金上沉重之壓力，在實務運作上實有困難。因此，縱然廠商就類似「本單所列數量及計價款已核對無訛謹此簽認」之欄位為簽章，但就該契約文字，不妨將解釋為廠商之簽認是對截至填寫日期為止，就兩造間原工程契約中現階段無爭議之數量及金額表示無誤。換言之，廠商簽章之真意為配合辦理原契約請領尾款程序，而非有和解或拋棄後續請求之意思，而應回歸前述要素為實質認定是否確有漏項及數量不足而得請求補償，對廠商較為公平。 五、本文案例評析 本文案例中，A廠商主張系爭工程有漏項及數量不足之情事，請求追加工程款。法院即運用上開要素為實質認定。本案計價方式為實作實算給付，廠商已將漏項或數量不足部分之工程，完工並交付業主(要素1)；因設計單位編製相關文件時未確實估算工程數量，以致增加承攬廠商工程履約成本造成損失之不利益，應屬可歸責於B機關(要素3)； A廠商各請求工項，依工程實務屬於必要工料項目，且為獨立而無法包含於其他單價工項中(要素4)；法院同時參考設計單位及鑑定單位對爭議工項之意見(要素6)；最後，系爭契約文件雖定有限制約款，列明單價分析表僅為參考而非計價之依據、廠商於投標時應詳細了解工程內容並於相關項目中將所需費用估入、設計圖或施工規範有標示者A廠商必須照作、一切工料費均已包含在該項單價相關項目內等等(要素2)，惟法院按全部要素為綜合評斷，解釋該等契約文件之意思，僅謂承包商於投標時，不得更改標單中單價分析表之項目及數量，而非限制廠商後續追加之權利。否則因廠商有按圖施作義務，若機關設計之項目及數量有誤，致廠商須支出額外費用之風險，皆要求廠商承擔，並不合理。另就A廠商於竣工計價單所為簽認，法院認為此乃針對兩造無爭議工程部分為同意，不能據此謂A廠商曾拋棄爭議工程之漏項及數量不足工程款之請求權利。是為探求廠商填具結算書之真意，依工程請款之慣例從寬認定之，值得肯定。 本案判決就廠商於系爭工程中主張漏項及數量不足部分，參酌各要素為綜合性之判斷，各要素彷彿置於天秤之兩端，最終法院心證往「應准予廠商追加請求工程款」那端傾斜，而得出命業主給付之結論。其論理基礎及論證過程可謂嚴謹，推論結果值得贊同。在發生此類爭議究可否求償之諸多變數下，殊值我輩觀摩類比，以防患於未然。 六、結論與建議 綜觀上述，可見關於漏項及數量不足之爭議，在我國目前的實務處理上，須綜合考量各要素，置於天秤的兩端妥為衡量，是否能獲有利判決端視兩造對於案件事實所搜集之事證與主張之強弱而定。另一方面，因完工後方尋求法院解決此類爭議，其結果仍繫於法院心證之判斷而存有不確定性，且工程案件動輒纏訟數年，對廠商而言往往是極大的負擔。又如前所述，一個合理有效之計價方式，應能使廠商獲取實際付出之報酬，更讓業主付款能有所依循，誠屬雙方應共同打造之目標。職是以故，本文建議可參考實務上歸納之要素預先防範。締約前，業主應訂定公平合理之契約，明定雙方之權利義務以供遵循，如就漏項或數量不足符合一定條件者(如已經監造單位確認、數量不足逾5%等)，應得請求變更追加。期使業主一方面有契約可遵循付款而不構成圖利，廠商亦因有途徑可請求追加而願意施作，此部分可依工程會所定之工程採購契約範本、採購契約要項等作為業主訂約之參考；履約中，廠商如發現漏項或數量不足情事，應請業主或監造單位釋疑，如業主先要求施作，廠商應蒐集相關施作驗收紀錄及往來書函，據以依契約規定辦理變更追加。如雙方就爭議部分於工務協調會等會議上協商，廠商應於已充分了解自身權益下才能為任何和解與拋棄權利之承諾。唯有於締約前業主訂定公平合理之遊戲規則、履約中廠商懂得確保自身權益，雙方共同努力下，方有杜絕事後出現紛爭之可能! 參考資料 1.本文所有判決查詢自法源法律網(http://fyjud.lawbank.com.tw)2.行政院公共工程委員會，工程採購契約範本，99.12.28修正版 3.唐亞屏，工程採購案常見爭議問題之探討，[現代營建]，365期，2010年5月，頁29-42 4.陳秋華，漏項，[工程法律實務研析(一)]，2005年9月，頁139-152 5.張詩芸、羅惠雯，總價契約與實作實算契約，[工程法律實務研析(二)]，2006年2月，頁61-82 |
