履約保證金常見實務爭議之探討

□謝彥安／執業律師、臺灣區綜合營造業同業公會法律顧問

摘要
        履約保證金乃承包商用以擔保依約履行的制度，一旦承包商違約業主即可取償。實務上履約保證金取償要件之相關爭議層出不窮，諸如：(1)業主可否於沒收履約保證金外，另請求損害賠償。(2)承包商可否要求酌減履約保證金扣抵之金額。(3)承包商未按比例申請發還履約保證金，業主嗣後可否全額沒收扣抵。另外，稽之國內常由銀行金融機構出具「保證書」之方式取代保證金，以疏解承包商之籌資壓力，「保證書」之爭議有：(4)業主一認定廠商違約而通知銀行，銀行是否即須照付不得抗辯。(5)保證書上所載「有效期間」超過，業主是否即不能向銀行行使求償權。(6)如業主超額求償，銀行及承包商可否請求返還…等。本文擬先介紹履約保證金之性質，進一步探討上述六項爭議在法律上可能的處理方式，希冀對工程工作者在面對相關問題能有所助益。

一、前言

        我國業主之工程計價模式，除少數有預付款制度外，多採先施作後計價模式，偶有造成承包商於履約成本墊付過程中出現資金周轉問題，結果輕則違約重則倒閉，常造成業主管理上之困擾。此時，常見業主為避免上情，遂要求承包商於履約前先提供履約保證金，如後續承包商有違約情事發生便可直接取償，對於業主提供安全之保障功能。但履約保證金制度卻於實務運行上，出現諸多爭議情形，有礙交易之安定性，影響雙方的權利義務甚鉅，而有研究解決之必要。

二、履約保證金之定義與法律性質

        履約保證金指由承包商所提出，作為承包商向業主擔保，得標後會依契約約定履約，此由行政院公共工程委員會制定公布之《押標金保證金暨其他擔保作業辦法》第8條規定：「保證金之種類如下：一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。」，可以說明「履約保證金」是得標廠商會依工程契約履行債務之擔保。一般履約保證金之額度，得約定為一定金額或按契約金額取一定比例(如為政府採購案件通常以不逾契約金額百分之十為原則)。承包商一旦於履約過程中發生違約事由，業主得沒收履約保證金以充抵其損害，常見之違約事由可分為法定及約定之違約事由：
(一)法定違約事由
        指法律已明文規定須賠償情形，以公共工程為例，政府採購法第66條第1項有規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」是以，得標廠商違反政府採購法轉包之規定，將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，業主得以沒收履約保證金方式處罰之。
(二)約定違約事由
        基於契約自由原則，業主亦得與承包商以契約約定須賠償的事由，例如：承包商擅自減省工料所造成損失之賠償、因可歸責於承包商之事由致部分或全部終止或解除契約之賠償、查驗或驗收不合格所造成損失之賠償、逾期違約金之抵充、其他因可歸責於承包商之事由致業主遭受損害之賠償等，皆可以履約保證金充抵之。
        履約保證金之法律性質，目前有違約金說(最高法院98年台上字第2379號判決參照)、違約定金說(最高法院 98年度台上字第607號判決參照)、信託讓與擔保說(最高法院94年度台上字第1209號判決參照)等，莫衷一是。其中「違約金」指雙方當事人約定，於承包商債務不履行時對業主造成之損害，承包商須賠償之一定之金額，通常又可分為「損害賠償預定性違約金」與「懲罰性違約金」兩種；「違約定金」則指承包商契約成立時預先交付之定金，目的在確保契約之履行，契約因可歸責於承包商而不能履行時，業主可作為違約之損害賠償；「信託讓與擔保」是指承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，以信託方式的讓與其所有權予定作人。須注意者，履約保證金之法律性質，與以下履約保證金之實務爭議問題，至為相關。

三、常見履約保證金之爭議

        實務上履約保證金取償要件之相關爭議層出不窮，諸如：(1)業主可否於沒收履約保證金外，另請求損害賠償。(2)承包商可否要求酌減履約保證金扣抵之金額。(3)承包商未按比例申請發還履約保證金，業主嗣後可否全額沒收扣抵。另外，稽之國內履約保證金交付方式，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力，並設法於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現債權之需求。此時因有第三人之介入以向業主支付，法律關係趨向複雜，履約保證書之相關議題有：(4)業主一認定廠商違約而通知銀行，銀行是否即須照付不得抗辯。(5)保證書上所載「有效期間」超過，業主是否即不能向銀行行使求償權。(6)如業主超額求償，銀行及承包商可否請求返還等。以下將逐一說明之：
(一)業主可否於沒收履約保證金外，另請求損害賠償?
        工程履約中如承包商發生違約事由，常見業主除沒收履約保證金外，並另行主張損害賠償，惟承包商則認為既已提供履約保證金作為擔保，業主之求償上限應僅限於其額度而已。此時除契約有另行約定外，應視履約保證金之法律性質而定，如認屬「違約定金」，因定金在法律上屬於損害賠償總額的預定(民法第249條參照)，故賠償上限應限於該數額；如認屬「違約金」性質，則須再解釋「違約金」是屬於「損害賠償性違約金」或「懲罰性違約金」：
1.損害賠償預定性違約金：
        損害賠償預定性違約金，是雙方當事人於損害賠償發生前即預定一賠償總額，當損害發生後僅得就此違約金額扣抵取償。如高等法院92年度台上字第562號判決：「審酌系爭合約所訂罰扣款及履約保證金之目的，均係作為上訴人未依約履行所定清潔工作而生債務不履行損害賠償之用，性質上應屬損害賠償預定性之違約金…從而，被上訴人以上訴人之違背合約條款之債務不履行事由，主張應同時沒收履約保證金及課處罰扣款，顯屬雙重請求，且與二者均屬損害賠償額預定性違約金之性質不符，委不足採。」該判決認為履約保證金屬於損害賠償預定性違約金，因而業主不能同時主張沒收履約保證金，並更進一步扣款，以免有雙重請求的風險。
2.懲罰性違約金：
        懲罰性違約金則是於損害發生後，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。換言之，如為懲罰性違約金，業主除可沒收履約保證金外，更能進一步就損害情況另行請求賠償，如最高法院98年台上字第2379號判決：「上訴人與斯坦○勒公司間系爭工程合約之終止，可歸責於斯坦○勒公司，依契約第壹篇第壹章第18節18.3.1條款『合約終止後，中信局應即沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，並取消付款，統包商不得拒絕』之約定，被上訴人沒收上開履約保證金及還款保證金充作懲罰性違約金，洵非無理。」本案法院及認為業主得將履約保證金作為懲罰性違約金，所以後續業主可以再進一步為求償，此時即對廠商造成沉重財務負擔，不可不慎。
(二)承包商可否要求酌減履約保證金扣抵之金額?
        若承包商承攬之工程金額龐大，其所繳交之履約保證金可能為數不小，此際如業主主張承包商有違約情事，而將其履約保證金全額沒收，承包商可否要求酌減履約保證金之沒收金額?
        按民法第252條之規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，因此如將履約保證金解釋成「違約金」性質，承包商即可能向法院請求酌減保證金。此可見最高法院97 年台上字第1604 號判決：「…依同一契約第二十二條第二項約定，系爭履約保證金係供擔保被上訴人履行契約及違約時應負之損害賠償責任，核屬違約金性質。衡諸民法第二百五十二條規定，法院就約定之違約金金額過高者，自得酌減至相當之金額…再審酌一般客觀事實，社會經濟狀況及上訴人所受前揭實際損失暨被上訴人無違約惡意等情，認上訴人以被上訴人交付如附表一所示之定期存單三紙共計四百四十九萬二千一百二十五元充作違約金而不予退還，顯然過高，應酌減為定期存單一紙(附表一編號三所示部分)之金額一百四十九萬七千三百七十五元，方屬公允。」本案法院即認定系爭工程之履約保證金屬違約金性質，衡量承包商違約情形輕微且非惡意、業主實際損失不大等情形下，判命酌減後業主須退還部分履約保證金，可供實務工作者參考。
(三)承包商未按比例申請發還履約保證金，業主嗣後可否全額沒收扣抵?         當事人雙方於契約中偶會約定業主應按工程進度按比例發還履約保證金，如「履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格後，各發還25%。剩餘部分於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還」。但承包商於履行中可能因事務繁忙或其他因素而未能按時申請發還，嗣後如業主主張廠商有違約事由，此時業主可否主張承包商既然未申請發還履約保證金、業主即可扣除全額履約保證金?
        現行實務見解多認此時業主得沒收或扣抵履約保證金之數額，僅剩按契約計算應發還之餘額。例如最高法院100年度台上字第1588號判決：「依上訴人與○○公司間系爭工程契約第19條第2項約定：『工程累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方正式驗收合格後，發還餘額或解除全部保證責任』…是上訴人主張被上訴人依系爭保證書所負之保證責任與皇廷公司完工比例無涉，顯無足採…按皇廷公司至第十八期估驗時之完工程度為百分之七十七點二，已如上述。則被上訴人所負履約保證金保證責任應按此累積計價進度之比例解除保證責任，則被上訴人應負擔之履約保證金保證責任，係履約保證金總額一千九百一十萬元乘以未完工之工程比例百分之二十二點八，為四百三十五萬四千八百元。」本案例即因契約定有按工程進度比例發還履約保證金之條款，故而業主僅能就承包商完工比例所剩餘之履約保證金為扣除，不因廠商忘了申請發還而失其權利，此情況對承包商而言較為公平合理。
(四)由銀行出具履約保證書相關問題
        一般履約保證金雖可以現金繳納方式辦理，惟承包商得標工程後，於準備材料機具及撥付工人薪水已須有資金墊付，如又需於初期繳付履約保證金之現金，對承包商之財務狀況往往是雪上加霜。因此，在工程實務的常透過銀行出具的保證書作為履約保證之擔保，承包商僅須提供手續費(視信用與所提供之擔保品決定費率)，而較不影響其營運所需之資金。如業主認定有違約情事，即可執保證書通知銀行請求付款。
1.業主一認定廠商違約而通知銀行，銀行即須照付?
        為解決此問題，須探究履約保證書之性質為何。銀行所出具履約保證書之法律性質，早期有保證契約說(最高法院87年度台上字第1928號判決參照)、擔保契約說(最高法院94年度台上字第1134號判決參照)、無因債務拘束說(最高法院95年度台再字第38號判決參照)等，現行多數見解已為付款承諾說。所謂付款承諾，意指銀行對業主付款之承諾，與承包商、業主間之契約關係相互獨立互不干涉(有獨立性及無因性)，此時業主一通知銀行撥付履約保證金，銀行即須照付，不得引據承包商對業主之抗辯拒絕給付(例如抗辯承包商未違約)。
        此可參照最高法院98年度台上字第2093號判決：「查依系爭保證書第二、三條約定：『承包商與養工處簽訂工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經養工處書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處，絕不推諉拖延。養工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議，且願放棄民法第745條之先訴抗辯權；本行絕不因任何原因對養工處行使抵銷權』。足見系爭保證書具有獨立性及無因性，係屬付款之承諾，為現金之代替。被上訴人一經上訴人書面通知即有如數給付保證金之義務，而非履行天太公司之承攬契約義務。」，本案法院即認定履約保證書之性質為付款承諾，所以銀行一經通知即須付款，不得以其他抗辯來拒絕給付。
2.保證書上所載「有效期間」超過，業主是否即不能向銀行行使求償權?
        銀行所出具之履約保證書，常會載明「有效期限自簽發日起至○年○月○日止，屆時本行保證責任自動解除」，此條款的效力為何? 易言之，如承包商於保證期間發生違約事由，保證期間經過後業主是否仍得向銀行兌領?
        對於這個問題有兩種見解，肯定說認為，保證書有效期間僅是限制承包商違約之時點，保證期間經過後業主仍得向銀行請求兌領，如最高法院100年度台上字第1724號判決：「前開不發還保證金情事發生於系爭保證書之保證期間內，被上訴人自得依系爭保證書約定請求上訴人給付系爭保證金。按系爭保證書性質乃履約之保證，為付款之承諾，與民法保證不同，無民法第752條之適用，被上訴人請求給付系爭保證金，不須限於保證書有效期間屆滿前為之。」即明確指出於有效期間過後，業主仍就承包商先前發生於有效期間之違約事由予以求償，此情況較符合一般慣例上，因承包商發生違約時業主往往難以立即查覺，而給予業主於有效期間後，經詳細審查，仍有向承包商主張之權利。
        否定說則認為，因政府採購法令及雙方當事人契約常要求承包商將履約保證期限延長，足證履約保證金之有效期間與業主之權利行使有關，例如雙方契約中可能會約定：「廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於前項有效期內完成驗收者，履約保證書之有效期應按遲延期間延長之。」即是要求承包商延長履約保證書之有效期間，以便業主行使求償權。另銀行出具之履約保證書既有表明有效期限之約定，此應解釋為銀行與業主之特別約定，雙方合意一旦期間經過，業主即不得再請求，以平衡銀行所承擔之風險。
3.如業主超額求償，銀行及承包商可否請求返還?
        因多數見解認為履約保證書的性質是付款之承諾，有獨立性及無因性，一經業主通知銀行撥付，銀行即須照付。故而倘承包商無違約事由，而業主向銀行超額取償，銀行及承包商該如何處理?
        依最高法院102年度台上字第584號判決：「擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利。」簡言之，因工程履約保證書是擔保業主與承包商間之契約關係，如業主超額取償，應由承包商向業主主張契約及法律關係請求返還，而非由銀行逕行向業主請求，銀行只能依內部補償關係向承包商求償。

四、履約保證金常見爭議之分析與建議(代結論)

        綜上所述，履約保證金之法律性質，有「違約金」(又可分為「損害賠償預定性違約金」或「懲罰性違約金」)、「違約定金」、「信託讓與擔保」等數種。本文就履約保證金常見爭議之分析與建議如下：(1)有關業主除沒收履約保證金外可否另行求償，如履約保證金屬於「懲罰性違約金」或契約別有約定外，即不限於履約保證金的繳納數額，而可另行請求賠償。(2)履約保證金可否酌減之問題，如解釋履約保證金為「違約金」性質，承包商或可依實際履約情況請求酌減履約保證金扣抵之金額。(3)就承包商未按比例申請發還履約保證金，法院多認為業主應僅能就承包商完工比例所剩餘之履約保證金為扣除，對承包商而言較為公平合理。
        有關履約保證書爭議部分：(4)因我國通說認為履約保證書具有獨立性及無因性，係屬付款之承諾，所以銀行一經通知即須照付，不得以其他抗辯來拒絕給付。(5)保證書上所載「有效期間」超過，業主可否即向銀行求償之疑問。肯定說認為，只要承包商在有效期間內違約，期間經過後業主仍得向銀行請求兌領；否定說則認應尊重銀行與業主於契約中關於有效期限之特別約定，解釋為雙方合意一旦期間經過即不得再請求。(6)如業主超額求償，實務界認為應由承包商向業主請求返還，銀行只能依內部補償關係向承包商求償，銀行不得直接向業主請求。
        希冀由上開分析，俾使履約雙方能了解履約保證金之性質及相關爭議解決方向。當然，爭議發生前首重「預防」之道，如雙方對於沒收履約保證金之條件有所疑問，應明確事先約定於契約條文中，以供雙方遵守；履約過程承包商應明瞭如有違約發生將產生損失違約金之效果，而秉持誠信履約之責任義務；如雙方對於沒收金額多寡有所疑問時，應隨時以開會或發文方式加以釐清，以免爭議及傷害持續擴大，最終造成兩敗俱傷之結果。

參考文獻

1.本文所有判決查詢自法源法律網(http://fyjud.lawbank.com.tw/index4.aspx)
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