□謝彥安／執業律師 全國工業總會雇主委員會 委員

一、背景說明

        工程產業具有需工量大、工期長、作業難以中斷等特性，倘因修法後因工時及加班費增加等問題，將造成廠商營運成本增加，不利於我國工程產業之發展。而我國前於民國(以下同)104年6月3日修正公布勞動基準法(以下簡稱勞基法)第30條，並自105年1月1日施行，法定正常工時由2周84小時，縮短為每周40小時，縮短勞工每周正常上班工時。嗣後，政府為落實週休二日政策，勞基法再於105年12月23日修正為每7日中應有2日休息，1日為休息日，1日為例假(即俗稱的「一例一休」)，休息日勞工可以配合雇主需求加班，例假則除天災事變或突發事件才能出勤加班，另此次亦修正大幅提高勞工休息日之加班費計算方式等規定，以上皆造成廠商如選擇於休假日出工，將造成營運成本大增之情況。
        各工程團體如營造公會十分關心此情況對工程界造成之影響，多次向主管機關表示應制定補償機制。立法委員施義芳於105年12月15日召開「勞動基準法修正後對於工程業界的衝擊以及因應對策」公聽會，針對工時縮短及一例一休規定之施行，執行中工程及技術服務契約如何展延工期與增加契約價金、履約期限之計算方式，及新招標案件須因應成本增加等議題，請工程會邀集產官學界討論，並研訂因應措施。嗣後，工程會與產官學界召開多次研討會，並於106年3月7日發布「機關履約中工程因應一百零五年十二月勞動基準法部分條文修正法案之處理原則」(以下簡稱處理原則)，使廠商出現可申請補償之曙光。
        究竟本處理原則規範之重點為何? 所為之補償幅度是否足夠? 廠商申請方式之建議? 皆為廠商面對此波最新處理原則適用之重要問題，本文就上述問題予與解析，請各位先進不吝賜教。

二、本處理原則規範之重點

        工程會甫於106年3月7日發布「機關履約中工程因應一百零五年十二月勞動基準法部分條文修正法案之處理原則」，使廠商有申請部分補償之可能，廠商應有了解及關注之必要，茲摘要重點如下：
         (一)依處理原則第4點，該函適用105年12月20日以前廠商投標之工程，105年12月23日以後仍在施工尚未竣工者(不包括因可歸責於廠商之原因而延期致尚未竣工之情形)。但以工作天計算履約期限者、以日曆天計算履約期限但契約已訂明星期六日及其他假日不計入工期而等同以工作天計算者、因可歸責於廠商之事由而逾履約期限部分者，均不適用之。
         (二)依處理原則第5點，每14日展延1日，不足14日部分，不予展延。另勞基法修正前，勞工應放假之部分日數，自106年1月1日起不列入計算(如：中華民國開國紀念日之翌日(1月二日)、革命先烈紀念日(3月29日)等)。
         (三)依處理原則第6點，機關依本處理原則展延工期者，依核定展延工期日數占契約原訂履約日數之比率，乘以原契約價金總額百分之二點五計算增加之履約費用(已含契約所載營業稅等費用)，機關不就訂約廠商因展延工期可能衍生之其他直接、間接等各種費用另為給付。
         (四)依處理原則第7點，契約原訂工期未展延者，由訂約廠商提出勞基法修正後致須增加之履約費用及其計算方式(須一併考量106年1月1日起勞工應放假之日減少，致減少之履約費用)，據以協商。
         (五)工期未展延之工程，核實給付增加之費用：未辦理展延工期之契約(例如機關必須依原訂期程使用採購標的，無法辦理展延)，由廠商提出因週休二日新制影響，致須增加之費用及計算方式，由機關核實給付。
         (六)物價調整約定：契約未訂物價調整約定、或已約定不隨物價調整工程款者，雙方得協議增訂。
         (七)請全國各機關就新辦招標案件，應考量勞基法修正後之影響，妥為訂定履約期限及預算、底價，並可於招標文件載明已考量之勞工休息日、例假或應放假之日數，以避免爭議。
         (八)依該處理原則之說明範例，某建築工程，廠商於105 年7 月間投標、決標，契約金額新臺幣(下同)1.5億元，原訂工期420日曆天，每日均計入工期，履約期限為106年9月30日；因可歸責於廠商之事由致實際竣工日期為106年10月30日：
        1.自105年12月23日以後至履約期限之剩餘日曆天數＝9＋31＋28＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋30＝282日(106/10/1至10/30已逾履約期限，故不列入計算)
        2.106年1月2日、3月29日、9月28日為廠商投標時已知之勞工應放假之日，惟自106年1月1日以後，已非應放假之日，依處理原則第5點第2款，不列入計算，故可計算展延工期及增加履約費用之日數＝279日(＝282－3)。
        3.依處理原則第5點計算，可展延之日數＝(279÷14)取整數＝19日。
        4.依處理原則第6 點計算，增加之履約費用約＝169,643 元(＝1.5 億×0.025×19÷420)。

三、本處理原則之補償幅度是否足夠

(一)展延日數部分
        1.依本處理原則第5點之說明：「......二、第一款展延工期之計算方式(即每14日展延1日)，考量因素如下：...(二)基於營造業工種繁多，並非所有工種人員均長期於工地施工；由不同工班輪流施作或運用彈性工時制度，尚非契約或法令不許；其從業人員包括分包廠商負責人、部分工時或無固定雇主勞工等因素，訂約廠商未必每七天均會增加一天之人力成本。... (三)勞基法修正施行後，因休息日出勤之加班費規定，雇主安排員工於休息日施工之成本大增，營造業履反映員工於休息日出勤意願低，訂約廠商傾向休息日不工作。(四)工程之施工，尚涉及材料供應商(例如預拌混凝土、瀝青混凝土拌合廠)供料時間亦受勞基法修正之影響，需一併考量訂約廠商於此方面所受之衝擊。...(八)綜合考量以上因素，及勞基法休息日、例假之週期係以七日計，故載明每十四日展延工期一日，已屬相對合理。」。觀察工程會上開說明內容，主要認為於一例一休後雖增加一天休息日，但廠商可藉由不同工班輪流施作或運用彈性工時制度；另有部分工時或無固定雇主勞工等因素，故未必每七天均會增加一天之人力成本，且修法後訂約廠商傾向休息日不工作，故認為每十四日展延工期一日，已屬相對合理。
        2.不過，如廠商於休息日使員工加班，修法後相較於修法前，加班費成本確實大幅提高，本處理原則給予展延工期之幅度不足：
         (1)依勞基法第24條加班費之計算，過去規定如雇主已支付當日薪資，則前2小時雇主另加給三分之一以上時薪，第3小時起，另加給三分之二以上時薪。而修正後，勞工於「休息日」出勤者，除當日薪資照給外，前2小時雇主應另加給一又三分之一以上時薪，第3小時起，另加給一又三分之二以上時薪。出勤4小時以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計；逾8小時至12小時以內者，以12小時計。(亦即要求勞工於「休息日」加班1小時也須給付4小時之加班費。)
         (2)例如：以勞工採月薪制，月工資總額 36000元，月薪給付總額相當於 240 小時者（即月薪總額除以30日再除以8小時核計者），平日每小時工資額為 150 元。假設在休息日加班1小時的加班費：修法前之加班費為50元，修法後之加班費為900元(加班1小時也須給付4小時之加班費)，增加18倍。
        3.依民法情事變更原理，只要契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人即應得請求增加，該情事變更原則係基於法律上之誠信衡平觀念，對於當事人不可預見之情事變化所生。則修法後因每7日多增加1天休假，且休假加班加班費成本大增，皆確使廠商加班成本增加，於簽約當時廠商難以預料，即應准予每7天補貼1天之工期，較為合理。至於處理原則之說明，主張廠商或可以輪班施作、彈性工時、甚至於休息日不加班等情況，此乃廠商內部自我管理調控機制，非外部能置喙，否則，就算法律修正為加班費增加10倍，豈非仍可以用因廠商於修法後不同意員工加班為由而拒絕補貼? 顯不合理? 況且，工程會說明中之各種機制之法律皆有限制(如彈性工時制度僅為將例休日加以重新安排，並非可不受加班費增加之限制)、或需增加其他成本(如不同工班輪班制度將增加其他勞健保或訓練管理之成本)，亦有其他項之支出，然工程會竟以上開事由，概括認定每14日展延工期1日已屬相對合理，缺乏合理依據，所核給展延工期之天數實為不足。從而，應給予廠商每7日展延1日工期方為合理。
(二)增加履約費用部分
        依處理原則第6點，是依核定展延工期日數占契約原訂履約日數之比率，乘以原契約價金總額百分之二點五計算增加之履約費用，故計算出之費用與機關同意核給廠商之展延日數息息相關。則既然每14日展延1日已屬不足，如上所述，故依此算式計算出來之履約費用亦屬偏低。
        另一方面，依本處理原則提供之範例，一件契約總價1.5億元之工程，最後核給增加之履約費用約＝169,643 元，約佔契約總價之0.034%。惟觀有工程業界先進就目前一例一休新制實施後做成之評估【請參營造天下第174期-「一例一休」對營造廠人力成本之影響(榮工工程公司處長/石立誠)】，初估休息日加班費人力成本增加為107.31%(尚不計雙周正常工時由84小時縮短為40小時成本增加103.23%、基本工資調整增加105%等事項)，再以勞動部使用勞力成本佔總發包工程費25%之標準計算，廠商每一工程因修法後「休息日加班費」所增加之人力成本佔個案總工程費之1.83%(計算式：7.31%*25%)，相較於範例之0.034%，有極大之落差，可見處理原則僅援引一般履約調解實務採「比例法」核給工程管理費，恐未考量修法主要是影響「人力成本」增加部分。
(三)未考量法定工時縮短部份
        另外，本處理原則並未考量關於104年6月3日所修正公布之勞基法第 30 條規定，105年1月1日起，勞工正常工時自雙週 84 小時縮短為每週 40 小時之影響，仍要求廠商得比照工程會90年8月9日之函令為請求：「有關執行中工程及技術服務契約如何展延工期與增加契約價金，廠商與機關所訂採購契約之履約期間跨越該規定施行日90年1月1日，而有延長工期或增加成本之必要者，廠商得檢具事實及理由，向機關提出申請。機關之處理原則如下：一、廠商應提出自新修正法定工時施行日起，其與修正前者比較須延長『要徑』工期之天數及其計算方式，據以協商。如因而必須增加成本者，廠商應提出自新修正法定工時施行日起，其須投入人力與修正前者之比較，再就必須新增之人力計算可能須增加之成本，據以協商，並注意人力成本究為包工、包月或計時制。二、廠商於新修正法定工時89年6月28日公布後投標且得標之案件，不適用前述原則。」
        然實際細譯該函令，是要求廠商提出與修正前者比較須延長「要徑」工期之天數及其計算方式，惟以要徑方式分析本身已有技術上之困難，對於大型多介面之工程更是複雜，干涉因素多，廠商舉證不易；又如何製作新增人力成本比較計算資料? 恐過於抽象令廠商難以準備，造成該函令形同具文。

四、廠商申請方式之建議

        本處理原則發布後，已供各機關有所依循，得依此原則給予廠商補償，廠商應得整理自身承攬工程之情況，是否符合本處理原則請求之條件(如需於105年12月20日以前投標之工程，105年12月23日以後仍在施工尚未竣工者)，並附上初步核算結果之工期及增加之履約費用，供機關審核。
        惟本處理原則之補償幅度尚屬不足，如上所述，且存有法定工時縮短尚未計入，此部分未來廠商仍有依契約、民法情事變更原則、或依工程會90年8月9日函令，向機關另外請求之可能。故為避免機關認定廠商放棄其餘部分之請求權，廠商宜於請求機關按本處理原則補償時，加註但書表明「其餘資料仍在結算中」、「保留其餘之請求權」等之文字，並於未來積極蒐集相關事證，再評量是否提出其他部分之請求，較為妥適。

五、結論

        工程會訂立此處理原則，為呼應民間各界所提出之聲音，供機關補助有所依循，避免無謂之爭議程序，其立意良善，應值讚許。但補償幅度與業界實際估算況尚嫌不足，又未就105年1月1日施行法定工時縮短而同樣產生加班成本增加，給予廠商補貼，要求廠商仍須另行舉證，故本文建議工程會應有主管機關之高度，廣納專家學者，持續進行專案研究，評估合理應補償之範圍，以助於目前廠商在低毛利高成本之環境下能獲取相應報酬。另就機關新辦招標案件，應儘量依採購契約要項第 44 點第 1 項第 3 款，採「工作天」計算履約期間，以避免訂約廠商使勞工於休息日出勤致增加履約成本，並可落實勞工週休二日之政策。
        此外，本處理原則適用於政府工程，惟不及於民間工程之建商與廠商之間，造成廠商請求之困難，本文建議相關之建築主管機關，得將本處理原則之精神，以發布函令等方式，促請相關建築公會及所屬建商遵守，以提高廠商獲償之可能。
         最後，廠商可趁此次公布之處理原則，綜合考量以下情況：目前工程之條件是否符合處理原則之補貼條件？是否有其他可請求展延工期或費用之因素？是否要一併申請或分開申請？準備事證是否充足？因熟輕熟重無法一概論定，須視個案情況以調整最佳請求策略。同時為避免機關認定廠商放棄其餘部分之請求權，廠商宜於請求機關按本處理原則補償時，加註但書保留權利，以免生失權效果。