都市更新條例之檢討與建議—兼評行政院最新修正草案

蔡志揚／宏道法律事務所 主持律師、兼任內政部都市更新及爭議處理審議會 委員、內政部聽證程序 主持人

前言

都市更新條例自民國87年公布施行後，歷經八次修正，鑒於臺灣早期發展地區，已呈現建築物結構老化、防災抗震能力不足、實質環境劣化、都市機能衰敗等現象，亟待透過都市更新方式來解決。行政院院會於106年11月23日通過將送請立法院審議之「都市更新條例」修正草案，擬從「增強都更信任」、「連結都市計畫」、「精進爭議處理」、「簡明都更程序」、「強化政府主導」、「協助更新整合」、「擴大金融參與」、「保障民眾權益」八大面向檢討修正，以符憲法要求之正當程序，強化政府主導都市更新能量，維護公產權益，並簡化行政程序及擴大奬助措施，同時解決實務執行爭議，以加速都市更新推動。值此之際，本文特別就現行我國都市更新條例在推動都市更新的實務上，提出下列若干的檢討與建議。

一、公辦都更之配套不足

在「文林苑事件」發生之前，內政部營建署鑑於目前政府主導都市更新之相關規範不足，即已擬具都市更新條例部分條文修正草案，準備循法制作業程序送交立法機關審議。該次之修正主要是集中在有關評選實施者的規範，例如：公告申請及審核之規範與授權規定、評選組織及評審辦法之規範與授權規定、申請人之異議及申訴程序與相關規範等。渠等規範之基本架構及邏輯，實際上與「促進民間參與公共建設法」之體系架構若合符節。此外，該次修正草案將政府主導都市更新之實施方式，除原有的「自行實施」、「經公開評選都市更新事業機構擔任實施者實施」及「同意其他機關(構)為實施者實施」之外，新增一類：「同意其他機關(構)經公開評選委託都市更新事業機構為實施者實施」。其後適逢「文林苑事件」發生，內政部為因應相關人民權益保護之議題而啟動修法程序，上開規範亦均納入修法草案的內容之中。

其次，依據都市更新條例第5條：「直轄市、縣 (市)主管機關應就都市之發展狀況、居民意願、原有社會、經濟關係及人文特色，進行全面調查及評估，劃定更新地區，並視實際需要分別訂定都市更新計畫，表明下列事項，作為擬定都市更新事業計畫之指導︰一、更新地區範圍。二、基本目標與策略。三、實質再發展。四、劃定之更新單元或其劃定基準。五、其他應表明事項。」及第8條之規定：「更新地區之劃定及都市更新計畫之擬定或變更，未涉及都市計畫之擬定或變更者，送各級主管機關遴聘(派)學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表審議通過後，公告實施之；其涉及都市計畫主要計畫或細部計畫之擬定或變更者，依都市計畫法規定程序辦理，主要計畫或細部計畫得一併辦理擬定或變更。」，可見都更條例中有所謂「都市更新計畫」的設計，且「都市更新計畫」與都市計畫應有一定之連結，都市更新計畫上承都市計畫之主要計畫、細部計畫，下指導各個都市更新單元之都市更新事業計畫，乃致各個單元之事業計畫均能與整體都市計畫作適度之連結。然而，目前各地方政府囿於人力不足，少有依都更條例第5條於都市計畫細部計畫之下再訂定「都市更新計畫」者，因而未能發揮公部門制頒引導、規制下位階具體土地利用計畫之計畫行政的理念。而民間依都更條例第10條申請自行劃定更新單元時自訂的「都市更新計畫」¹，多半不會通盤、整體地考量、檢討原先都市計畫所預設之整體人口密度、公共設施密度及環境之容受力等。是以現行都市更新，均是一個個自外於都市計畫通盤檢討之外的單點式「更新計畫」，使得一般民眾看不到「都市更新」帶來整體都市環境的規劃與改造，僅看到「建築物重建」，讓高額之容積獎勵及容積移入，增加都市機能之負載、破壞原有之都市環境，而備受各界詬病。本次行政院所提都市更新條例修正草案，規定主管機關於劃定更新「地區」時，應一併提出「都市更新計畫」，應較能改善過去各個「單元」事業計畫未能與整體都市計畫適度連結的現象，實值贊同。

本文認為，公辦都市更新應更要加強一定區域範圍之評估及調查2，至於調查之方式及依據，現行都更條例第23條規定：「實施者為擬定都市更新事業計畫，得派員進入更新地區範圍內之公私有土地或建築物實施調查或測量；其進入土地或建築物，應先通知其所有權人、管理人或使用人。依前項辦理調查或測量時，應先報請當地直轄市、縣(市)主管機關核准。但主管機關辦理者，不在此限。依第一項辦理調查或測量時，如必須遷移或除去該土地上之障礙物，應先通知所有權人、管理人或使用人，所有權人、管理人或使用人因而遭受之損失，應予適當之補償；補償金額由雙方協議之，協議不成時，由當地直轄市、縣(市)主管機關核定之。」此與依都更條例第5條規定所為之「全面性調查及評估」，仍然有所差距。且所謂之調查，是否包括干預程度比較強之手段，例如具有破壞性之結構安全檢測，則仍有爭議。惟在台灣近年來數度遭逢大規模的震災及都會型災害而強調「安家固園」或「防災型」之都更當下，充實評估及調查的手段，以切實明瞭都市更新地區及單元的公益性及必要性所在，實顯得格外重要3。

再者，雖然「公辦都更」的意義係為由政府所主導實施的都市更新，然而隨著現代資訊科技流通，政治民主化及社會多元化，民眾對於政府信心不足，人民在意見表達、理性及感性等層面上的多元性需要被尊重，因此對於政府政策形成的過程中，越來越要求其等能夠參與政策規劃及決策；易言之，方案的內容應非僅是由上而下形成的。然而，現行都更條例對於居民或民眾參與都更的程序，除地主主導實施之方式得藉由每半年召開一次的更新會會員大會形成社區共識之外，其餘明文規定之實施方式僅有：①計畫擬訂階段之「公聽會」、②報核後公開展覽期間所舉辦之「公聽會」以及③公展期間之書面意見提出(都更條例第19條參照)；釋字第709號作成後，則還有「聽證會」的言詞辯論。惟此等程序進行的時間點，皆業已在初步方案形成甚至已經成熟之後，而對於在計畫初始即允宜導入多元意見徵詢管道乙節，即顯得有所不足。尤其在公辦都更，近年來「公民社會」已有初步雛形，為因應日益高漲的民氣及越趨複雜的社會議題，民眾所擁有之「世俗專長」4必須被認可。因此在計畫初期即引入社區規劃師、社區工作站、說明會、討論會、資訊媒體等軟性措施，以協助民眾取得公部門所擁有以及參與計畫的相關資訊，甚至就方案內容的初步規劃階段即召開類似「聽證」程序的公共辯論會議，以蒐集、彙整各方意見，並進行爭點整理及評估調查，最終形成建議以供公部門作成決策，似宜有相關的明文規範，俾能真正達到「公開政府」及參與型治理的理想。

二、都市更新單元劃定之爭議

為促進都市土地有計畫的再利用與改善都市機能環境，直轄市、縣(市)政府得依都更條例第6條或第7條主動劃定「都市更新地區」，以確定政府政策執行的重點範圍，期能有效將都市更新的財政預算與資源力量，集中投注於此等地區。因此「都市更新地區」，係為考量都市現狀與未來發展目標而劃定的一定範圍，理論上應該是有相當面積及範圍的區域範圍，以期整體考量更新地區內的資源配置，並與周圍整體都市環境互相協調。依現行都更條例規定，直轄市、縣(市)主管機關得劃定「都市更新地區」的事由分別如下：

不過，現行都更條例並未將發動都市更新的權限交由政府獨佔，除主管機關依法劃定「都市更新地區」，而得由民間在該範圍內自辦更新外，依據都更條例第11條，縱使在未經政府劃定的「都市更新地區」，民間亦能依據主管機關所規定的「更新單元劃定基準」，自行劃定「都市更新單元」，以申請實施都市更新事業。然而，由於都市更新可能涉及私人財產權及居住自由的限制或影響，當不能無限制地容許民間得任意自行劃定「都市更新單元」，因此各直轄市、縣(市)政府均制定有一些關於更新單元劃定基準的限制。台北市政府則依據台北市都市更新自治條例之授權，訂定「台北市未經劃定應實施更新之地區自行劃定更新單元建築物及地區環境評估標準」，其中規範都市更新單元範圍內建築物及地區環境狀況的評估標準(可參見下表)，民間若要申請自行劃定都更單元，必須是符合其所規定的評估標準及指標，才能夠申請劃定成為「都市更新單元」。

然而，日前有建商為實施都市更新，將屋齡僅有十二年及屋況良好的三十多年房屋劃入都市更新單元，因該單元符合上揭指標(三)、(九)及(十四)，因此主管機關台北市政府亦准予劃定，以致引發爭議。幾位房地所有權人聯名提出行政救濟，嗣經行政法院判決撤銷系爭更新地區及單元劃定之行政處分確定⁵。

針對台北市劃定基準中的指標(三)，行政法院認為未「實質」審究更新單元內的建築物是否確有傾頹或朽壞之虞，僅以各種建築物的構造種類及耐用年數「形式」上之屋齡，作為判斷建築物是否有因「年代久遠」而有「傾頹或朽壞之虞」的依據，顯不符合都更條例第6條第2款之規範意旨。況且主管機關於劃定更新範圍時，更應考量該區域內的建築物是否均有「更新」之必要性，系爭十二年建物非但不屬「因年代久遠有傾頹或朽壞之虞」之情形，且根本無「重建」更新之必要。其次，針對劃定基準中的指標(九)，法院認為建築物興建時有無適用內政部78年5月5日修正後的建築技術規則，並非判斷建築物耐震能力之唯一標準。建築物的耐震能力，因其施工品質、建築年限、維護管理使用等因素而有所不同，主管機關於未經任何結構安全的檢測評估，亦未赴現場勘查之情況下，就以更新單元範圍內17棟建築物中有16棟未適用78年修正後的建築技術規則為由，率爾斷定有條例第6條第2款「建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞」而「足以妨害公共安全」之情形，並不可採。再針對指標(十四)，法院認此一指標與判斷是否符合條例所定得予劃定為更新地區之要件無涉，主管機關將與之無關的指標一併列入評估，牴觸都更條例第6條第2款之立法意旨，並逾越該款規定的限度，違反「不當聯結禁止原則」，且其規範效果係對於不同意被劃定為更新地區內建築物所有權人之自由權利增加法律所無的限制，違反「法律保留原則」。

其後，內政部訴願會亦以相同的理由，否決地方主管機關依據形式認定標準劃定的更新單元範圍，值得注意的是，該兩案提出訴願的屋主房屋屋齡均在三、四十年以上⁶。監察院嗣後更進而糾正內政部未適時檢討規範劃定更新單元的具體認定標準及應踐行的程序，任由地方自訂標準，致有多項指標規定不符合都更條例意旨，且未經任何具體檢測評估程序，率爾將不符要件的建築物納入更新單元，洵有疏失⁷。行政院所提都更條例修正草案，則針對過去所未規範民間自行劃定都市更新單元之事由，仿效原來政府劃定都市更新地區之事由，訂定若干原則性的規定，即：「未經劃定或變更應實施更新之地區，有第六條第一款至第三款或第六款情形之一者，土地及合法建築物所有權人得按主管機關所定更新單元劃定基準，自行劃定更新單元，依前條規定，申請實施都市更新事業。前項更新單元劃定基準…，應經該管政府都市計畫委員會審議通過後發布實施之。」而「第六條第一款至第三款或第六款情形」，即為：「建築物窳漏且非防火構造或鄰棟間隔不足，有妨害公共安全之虞。」(第6條第1款)、「建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全。」(第6條第2款)、「建築物未符合都市應有之機能。」(第6條第3款)及「居住環境惡劣，足以妨害公共衛生或社會治安。」(第6條第6款)，應可解決上述實務爭議。

三、都市更新同意書之爭議

由於都市更新事業計畫之申請，法律上並無要求必須取得全部土地所有權人同意，只需超過一定比例同意即可，與申請建造執照時須檢附之「土地使用權同意書」，係專為保護私權之目的不盡相同。都市更新事業計畫同意書之法律性質，其另含有檢核某一都市更新事業是否具有公共利益之公法意義。同意書的出具，土地所有權人與實施者間成立的是私法關係，但同意書被實施者檢具提出報核行政程序時，即同時發生公法關係，也就是主管機關檢核同意書之土地所有權人是否達到法定比例，而「同意書」的簽具，是為使主管機關瞭解各個地主是否處於「同意」的狀態。

都市更新同意書首要在於釐清與建立實施者與權利人間之私法關係；另一作用在於，因法定同意門檻為申請要件之一，故權利人出具同意書之聚集累計，乃成為實施者與行政主管機關進行公法行政程序的要件之一。學者有謂︰「同意書於土地所有權人與實施者雙方間，僅為私法關係之法律性質；如有不履行(或未履行)同意書所約定事項，自當依循私法之規定處理之。都市更新條例規定之法定同意比例，自應解為乃其審核都市更新事業是否具有公共利益之基準之一；亦即，實施權利變換方式都市更新事業之法定要件之一，且都市更新事業計畫核定時，始生強制參與都市更新事業之效力。」⁸。

於民國97年增訂都更條例第22條第3項條文之前，都市更新同意書是否得撤銷，曾有正反不同之意見，學者陳立夫認為在關於都市更新之行政處分作成前應容許所有權人得撤銷同意，最高行政法院98年度判字第692號判決亦認為，都市更新同意書具有私法及公法上意思表示之雙重性質，就公法上意思表示而言，依行政程序法第24條之規定，當事人依法向行政機關提出申請後，在行政機關為核准與否的決定前，提出撤回之申請者，除須遵守法定之程式外，原則上並不加以禁止。內政部函釋則認為於事業計畫報核後，除有民法第88條、第89條及第92條規定之錯誤、被詐欺或被脅迫等情形外，考量都市更新事業具有公益性，應不容任意撤銷，俾免影響都市更新事業之推動⁹。為了解決實務上的爭議，都更條例於97年1月16日修正增訂第22條第3項規定：「各級主管機關對第一項同意比例之審核，除有民法第88條、第89條、第92條規定情事或雙方合意撤銷者外，以都市更新事業計畫公開展覽期滿時為準。所有權人不同意公開展覽之都市更新事業計畫者，得於公開展覽期滿前，撤銷其同意。但出具同意書與報核時之都市更新事業計畫權利義務相同者，不在此限。」

依都更條例第29條第1項之規定︰「以權利變換方式實施都市更新時，實施者應於都市更新事業計畫核定發布實施後擬具權利變換計畫，依第19條規定程序辦理審議、公開展覽、核定及發布實施等事項；變更時，亦同。但必要時，權利變換計畫之擬訂報核，得與都市更新事業計畫一併辦理。」都市更新事業計畫與權利變換計畫，核屬都市更新條例中對於多階段行政程序規範下之重要程序，每一階段皆有其促進目的之達成與細緻化解決問題之功能，其存在之意義實值得肯定。惟現行都更條例對於權利變換並未設有取得權利人一定比例同意門檻之規定，蓋認為依權利變換法理所為之權利價值結果分配，被認定應該是公平、公正與公開，故不須再次徵求同意。復依都更條例第29條第1項但書規定，權利變換計畫之擬定與報核僅於「必要時」，得與都市更新事業計畫一併辦理。是以，在兩者分開辦理之情況下，即生諸多疑問。

大法官陳碧玉在釋字第709號解釋之協同意見書，認為同意書為所有權人對於實施者擬定之「事業概要」或「事業計畫」之內容所為同意之意思表示，以同意權人對於概要或計畫之內容知悉為要件(informed Consent)。「以權利變換方式辦理民辦都更個案，權利變換計畫攸關所有權人於都更完成後新建物取得之位置、面積、價值、費用分擔等，為所有權人是否同意參與該都更個案之核心考量因素，事業計畫之提出應涵括此部分內容。都市更新條例規定，實施者於主管機關核定事業計畫後，再依核定內容擬具權利變換計畫，無須再取得所有權人之同意，則所有權人對於事業計畫內容所為之同意意思表示如同空白授權書，能有效乎?」¹⁰。大法官湯德宗亦認為此係「創造都更怪獸」，即「全然不知情的同意權利變換計畫」︰「立法者固得裁量將『事業計畫』與『權利變換計畫』分為兩個階段，並規定其以為合宜之(報核)『同意比率』，然其對於至關緊要之『權利變換計畫』全然未設(報核)『同意比率』，而妄圖以第22條第1項(申請核定公告實施『事業計畫』)之『同意』，等同於在主管機關核定公告實施『事業計畫』後，始由實施者擬具之『權利變換計畫』之同意，此舉無異創造了都更怪獸--『全然不知情』之『同意』!似此『同意』之設計豈為『合理』，豈為『實質正當』?! 對權利人影響最為直接的『權利變換計畫』卻無須徵求一定比率之同意，即可報請主管機關核定實施，試問如何保障人民財產權與居住自由?」¹¹。黃茂榮大法官則認為︰「因為『權利變換』為都市更新事業之實施者與權利人間，以交換關係來互易之主要給付的內容。所以在依照都市更新條例第22條第1項徵詢權利人同意時，應將該權利變換計畫，併入都市更新事業計畫中，一併徵詢權利人同意，始屬合理。」¹²。學者亦持與上述相同見解，並指出︰「…故制度設計上，…應強行要求實施者在都市更新事業計畫報核前即應先就此問題與更新地區或單元所有權人溝通，且應防止該等所有權人不致因實施者提出不實訊息或誇大更新後可得權利增益之誤導而逕為同意。亦即在此階段，權利變換計畫之擬訂報核，即應與都市更新事業計畫一併辦理，並應使實施者負責擔保於其所規劃之都市更新事業計畫經核定實施後，其對更新地區或單元所有權人就其更新後可得權利增益之承諾有實現之義務。」¹³

為免地主於權利變換之結果尚未明確之前，一旦簽下同意書，即等同「賣身契」，嗣後並被迫參與權利變換，內政部原106年5月向行政院提出的修法草案規定，於事業計畫與權利變換計畫分別申請時，權利變換計畫的報核亦「有」同意門檻比例之限制。然而其後經行政院院會通過的修正草案，則係要求事業計畫「必須」與權利變換計畫「一併」報核，如此即無須於後續的權利變換程序又要再徵求同意書。本文認為，此雖然解決了權利變換計畫階段「無」「同意」機制的問題，唯恐反而又製造更大的災難。申言之，目前即使是由建商所主導的都市更新事業，部分案件也有事業計畫與權利變換計畫「分開報核」的彈性需求。況且強制兩者一併報核，對於地主自組都市更新會實施都更，有可能形成一大障礙；蓋目前許多地主組成的更新會，會傾向採取事業計畫與權利變換計畫分開報核的模式，一方面係為爭取容積獎勵申請時限，一方面因為事業計畫無涉權利分配，故容易凝聚共識，而在歷經事業計畫審議乃至於核定的一段磨合期間後，再進行最具爭議的權利變換計畫擬訂，往往會進行地比較順利；尤以地主自組更新會，依法每半年需召開一次會員大會，且依營建署所訂更新會章程範本，權利變換計畫亦須經過會員大會符合第22條法定比例的多數決議，故地主自組更新會實施，應無強制事業計畫與權利變換計畫一併報核之必要。

四、都市更新合建契約之爭議

都更條例第25條第1項規定：「都市更新事業計畫範圍內重建區段之土地，以權利變換方式實施之。但由主管機關或其他機關辦理者，得以徵收、區段徵收或市地重劃方式實施之；其他法律另有規定或經全體土地及合法建築物所有權人同意者，得以協議合建或其他方式實施之。」準此，土地及合法建築物所有權人同意者，得以協議合建進行都市更新之重建。不過，都更條例規定之內容，仍係以權利變換之適用為立法主軸，「協議合建」本身即帶有濃厚之私法性質，較偏向於私益目的，再與未經政府劃定更新地區而由民間自行劃定都更單元之規定結合，恐有扭轉整個都更制度所欲表彰的公益價值體系。然而，在民眾權利意識高漲之現代，傳統以計畫行政理念處理人民私權分配及爭議的手法，業已備受挑戰，民間仍係習慣以民事契約來解決私權之分配與爭議問題，因此實務上縱使採行權利變換方式實施都市更新的案例，大多數仍係以「假權變、真合建」的模式進行，並非真正採行權利變換，法律制度設計於此似不應過於天真地強加干涉，硬是要人民在以權利變換方式實施都更時，必以權利變換之結果為分配的唯一準據，故「假權變、真合建」之現象毋寧係現實社會運作之反映，實不必過度反應而認定私權契約凡於有權利變換之場合即屬無效。權利變換計畫之部分內容，在實施者與權利人間本質為私法上之權利義務關係，主管機關核定權利變換計畫，其「核定」性質上則為「具有形成私法效果之行政處分」¹⁴，基於私法自治原則，只要是不違反強制或禁止規定，當事人本得以特約方式形成雙方間之私法上權利義務關係。不過，於已經取得100%比例之同意並簽訂有私約的情形，實施者仍採行權利變換方式實施，諒係基於都更條例第46條所規定之稅捐減免緣由，惟此無異令主管機關白費工夫審核一套根本沒有實際用途之權利變換計畫，因此行政院所提修正草案另增訂：「原所有權人與實施者間因協議合建辦理產權移轉時，經直轄市、縣(市)主管機關視地區發展趨勢及財政狀況同意者，得減徵土地增值稅及契稅百分之四十。」，值得贊同。

相對於實施都市更新之事業機構，一般民眾在資訊、智識經驗及財力上仍處於相對弱勢之一方，尤其都市更新常位於老舊社區，老年人口及弱勢族群較多，常因無法理解合約條款之法律意義，或者不諳經濟強勢之一方所草擬而對其片面有利的條款，導致原本應有之合理權益受損。而且，也因為合約之相關條文不易理解且可能存有陷阱，因此導致權利人畏於簽署，或者要求修改成極不合理公平而難以運作之文字，徒增協商交易成本。是以，本文建議主管機關得以行政指導之方式建置都市更新合建契約範本。而所謂之行政指導，係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為(行政程序法第165條參照)。現行主管機關所頒布之各項不動產交易契約範本，例如預售屋買賣契約書範本、不動產委託銷售契約書範本、預售停車位買賣契約書範本、房屋租賃契約書範本、房屋委託租賃契約書範本等，即屬行政指導之性質。行政指導不具強制規範之效力，同時具有應急性、簡便性、溫情性之功能，行政機關在某種程度上可避開嚴格的依法行政，惟仍非可恣意妄為，須遵守：不得濫用、不得據此對相對人為不利處置、明示行政指導之目的、內容及負責指導者等事項(行政程序法第166、167條參照)。

台北市政府為避免民眾不諳都更法令，誤簽相關法律文件，於民國102年將歷年來民眾詢問最熱門的問題，對都更各階段5種簽署文件、5個辦理程序以及5場重要會議中的「眉角」，用淺顯易懂的文字，訂定「都更停看聽—臺北市都市更新參與注意事項」共10點注意事項及2個貼心叮嚀，適時提醒民眾在「對的時間」、「看到對的資訊」、「做出對的決定」，貼心服務更多保障。其中，「合建契約簽訂時要注意的內容」，即特別記載於合建契約的內容中建議需要約定清楚的項目，對於一般民眾在面對簽訂合建契約之疑難時頗有助益。除此之外，新北市政府亦於103年2月頒布「新北市都市更新契約注意事項」，提醒民眾簽訂契約前應先考量之重要事項，以保障民眾之權益，並加速整合速度。就是否訂定都市更新定型化契約「範本」或「應記載或不得記載事項」，目前官方仍對其無法涵蓋所有合建態樣而提出質疑。惟本文認為，實務上都更合建契約的規範架構實際上大同小異，應仍可歸納整理出一部八成以上通用的典型合約¹⁵，似不宜因存有特殊案型(例如地上權、有屋無地、舊違章建築戶等)而因噎廢食。

五、權利變換之爭議

在多元的價值觀與自我意識下，都市更新規劃及分配方案再怎麼完美，實際上仍難以達到每一位權利人都滿意的境地，因此一個都市更新方案倘經確認具公益性及必要性，制度上乃不得不以「多數決」強制少數人接受，否則難以避免因少數人的不理性或「拿翹」行為，而導致重要公益無法達成及過度擴張交易成本¹⁶。是以於依循一定正當法律程序，形成居民整體意志、共識，經過多次的整合、協商仍無法達到百分之百同意的情形下，透過公部門就土地利用計畫之審查，確保其與都市計畫的目標相符並具有公益必要性，再透過客觀第三公正單位對於權利人權利價值的專業評估，使權利人的原有權利能獲得應有之對價分配，降低法律強制性對於權利人自由意志未能充分顧及的疑慮；此種強制參與式的「權利變換」，已成為我國都市更新制度中最重要的實施方式¹⁷。

「權利變換」，乃是透過專業的鑑價，將土地所有權人的土地於更新前的價值估算出來，因此可得出土地所有權人權利價值佔更新範圍內全部土地有多少的比例，個別土地所有權人即係以此權利價值比例，「分擔」都市更新事業實施應支出之成本(法定用語為「共同負擔」)，及「分配」更新後興建完成之建築物暨其座落基地之權利。而上揭原應由土地所有權人支付即所謂「共同負擔」的更新成本，則以更新後新建的房地折價抵付，使土地所有權人尚無須在前期即支出鉅額費用，有利於都市更新的推動。至於合法建築物所有權人(有屋無地者)、地上權人等其他對於土地享有一定權利之人，則係與土地所有權人共享其土地的權利價值，和土地所有權人基於該土地之權利價值，以相當的價值比例共同參與分配。

依都更條例第3條第5款規定，「權利變換」係指更新單元內重建區段之「土地所有權人、合法建築物所有權人、他項權利人或實施者」，提供「土地、建築物、他項權利或資金」，參與或實施都市更新事業，在都市更新事業計畫實施完成後，按其「更新前權利價值」及「提供資金比例」分配「更新後」建築物及其土地的應有部分或權利金。但依據都更條例第31條規定原地主的分配方式，是以權利變換後的土地及建築物扣除「共同負擔」後，其餘的房地再依照地主更新前權利價值比例，分配給原來的地主。目前實務上，均依都更條例第31條規定辦理都市更新，然而實施者若只能獲取微薄的代工利益，參與都市更新的意願將會降低。而在主管機關所定都市更新費用的提列標準中，實施者約可提列10%到14%的風險管理費。惟事實上，以都市更新實施的年期來算，有整合期、計畫審核期與興建期，假設整合期約三到五年，計畫審核期約一到二年、興建期三年，加起來至少就要八年。八年的時間，實施者若只收10%到14%的風險管理費用，對民間建商擔任實施者而言，時間成本及風險大於利得，辦理都市更新的意願實不會如此熱絡。

更新後權利價值主要分成兩個部份來分配，一個是共同負擔，亦即實施者可分配的部份，另一個則是地主應分配的部份。由於共同負擔的提列數額，主管機關定有一定上限標準，實務審核上亦甚為嚴格，因此實施者縱以各個成本費用標準的最高額編列，能增額分配的部份尚屬有限。然而，如果透過估價將更新後的建築物價值估低，那麼共同負擔占全部更新後權利價值的比例就會提高，如此實施者可分配到的權利價值就可以比較多。綜前所述，隨著更新後價值估算的不同，地主與建商的權利價值比就會有不同的變化，地主更新後價值估價越低，建商可分得之權利價值就越高。是以，影響權利價值最重要的因素，為估價制度。若估價制度不健全，則權利價值計算便無客觀之標準，權利人的權利也將直接受到影響。因此，有學者即謂估價制度實為權利變換制度之「核心」與「靈魂」¹⁸。

「估價報告」為權利變換計畫上諸多數據之根源，因此「估價」實乃權利變換之核心。然而不動產估價其實含有不少主觀的層面因素，包括對於未來房地產走向的預估、適切基礎資料之蒐集、區域因素與個別因素之研判以及差異因素之調整等。而且由於沒有任何兩筆一模一樣的不動產物件，因此不動產價格在評估時勢必需運用兩相「比較」的估價技術，但正因為是人為的「比較」，就難免有個人主觀的價值判斷因素介入，從而縱使是處於一個完全中立客觀立場的第三者，估價結果也可能因為估價條件設定或其主觀上的認知、執行嚴謹度與估價技術的優劣而有差異，更遑論因委託人的壓力而有違背專業倫理或有失客觀之情形。

都市更新權利變換之估價，依據「都市更新權利變換實施辦法」第6條：「權利變換前各宗土地及更新後建築物及其土地應有部分及權利變換範圍內其他土地於評價基準日之權利價值，由實施者委託三家以上專業估價者查估後評定之。」可知，是由實施者委託三家以上專業估價者查估。然而民間專業估價者基於業務考量，很難不受委託人意見之影響，尤其不動產估價業務仍屬「小眾」市場，絕大多數估價業務來源為少數的建築開發商、金融機構與公部門。在法律授予實施者有權決定專業估價者人選之前提下，「不願配合實施者要求」的專業估價者恐因業界口耳相傳，而淪為建築開發業者敬而遠之的「黑名單」，自此失去此等長期穩定供應又屬大額收入的業務，專業受託者自然難以悍然抗拒如此「市場法則」之運作。而且若是參考司法訴訟實務，在法院有需要參考估價報告審判的案件，如果是由當事人一方自行委託的估價單位，於他方有異議時，法院亦往往質疑其證據力，比較相信由法院自己以第三人立場囑託鑑定的估價單位。同理，由實施者單方面委託的專業估價者，自然難以得到他方之信服。因此，一份嚴謹周延、完整妥善關照到各方權利人價值權益的估價本不易得，若此間再摻入不夠客觀、公正的因素，則一份能堪稱可以「使權利人原有權利獲得應有對價分配」之估價報告，實如同是緣木求魚。

由於專業估價者的獨立公正性在權利價值評估過程的重要性具舉足輕重的地位，因此於「文林苑」都更爭議發生後，不論是中央主管機關或地方主管機關所提出的「都市更新條例」修法草案，均主張專業估價者的選任必須由實施者與土地所有權人合意指定，如無法合意選定時，則由主管機關建議名單中以公開、隨機之方式抽選。反對論者主張都市更新估價具有高度專業性，公開抽選的估價人選難以確保具有都市更新估價之專業能力，但本文認為此問題可由主管機關建立符合一定專業程度、具有都市更新估價能力之專業者名單解決，由此名單中抽選出來的人選，應當較無專業能力不足的問題。不過，在建立名單之初期，當然仍難以避免少數估價公司壟斷之局面(既得利益者的反制)，但本文仍期許隨著隨機抽選機制的實施，不以實施者為尊之專業估價者將有出線的機會，長久以往，業界生態終將有所改變。就此問題，101年12月行政院原擬修正為「三家」估價單位均自主管機關建議名單中隨機「抽選」，其後於104年11月立法院四次朝野協商後，因與建商公會團體的折衝協調，改成「兩家」自主管機關建議名單中隨機「抽選」。政黨輪替後，106年5月內政部提出的草案，又改成「一家」自主管機關建議名單中隨機「抽選」，惟106年11月行政院所提修正的版本，卻改成「兩家」由「實施者」自主管機關建議名單中「選任」，與現行規定實無何等差別，無異又倒退回現行的規定。

六、都市更新協商機制之建構

由於都市更新推動過程中充滿著不可預期和不確定性，使得地主的決策理性受限，再加上土地合併市場的特殊性，一般而言，實施者較地主掌握更多資訊，形成資訊不對稱的現象；在資訊不對稱的情況下，資訊充分者欺騙隱瞞資訊不足者的機率增加，形成不信任的交易氣氛，如此便會延長協商時間，此種欺瞞現象可能出現在地主與地主間，也可能出現在實施者與地主之間，例如在土地合併的討價還價過程中，實施者故意低估開發案的效益，對地主開出較不優渥的條件，期望地主在利益分享的過程中獲得較少的利益，而自己分派較多的開發利得；欺瞞行為的出現會產生彼此的不信任，一旦有猜忌現象，都更新談判協商破局機率大增，都市更新的推動將更加困難。其次，新古典經濟學假設人類行為是理性的、自利的，沒有所謂信任問題，新制度經濟學則認為人類行為並非完全理性，同時存在利他行為。信任是許多經濟交易必須的要素，沒有信任，交易無法順利進行或者會增加許多交易成本；如前所述，都市更新過程的欺瞞行為會產生不信任，不信任的根源在於權利分配的公平性，實施者若隱瞞更新後的利益，地主或權利關係人便會要求更多資訊證明沒有欺騙行為，如此一來會延長協商時間及增加交易成本，而都市更新面臨太多不確定性，這些不確定性都會導致更新利益的變化，從而產生不信任感。

因此，本文認為，都更協商平台建制規劃之前提，應是建立在解決資訊不對稱的基礎之上，解決因為資訊不對稱所帶來的不信任危機，進而化解爭議，提高都市更新之效率。首先，相關的協商資訊應透明公開，並在專業及客觀公正的機制之下作成，讓各方當事人皆能充分檢視及考量自身的利害關係。其次，一個具專業且讓人信賴的非政府組織(NGO)或非營利組織(NPO)，可協助民眾瞭解專業知識及分析利弊，俾免讓理盲取代了理性，從而政府應積極建構提供此類專業團體存立的友善環境，例如相關的認證、評鑑及輔導、獎勵制度。再者，都更條例修法提高同意比例門檻，能夠避免實施者在同意戶達到法定門檻後，就停止徵詢意願，或不再溝通協商，導致後續過多爭議到政府審議時才進行處理，並因此喪失了彼此的互信。最後，在協商不成時，藉由專業的法院外紛爭解決制度(ADR)配套機制(尤其是權值爭議)，可迅速解決紛爭，期使都更案能儘速順利推動。

七、核定前修正計畫書圖之爭議

關於都市更新事業計畫內容之改變，現行都更條例僅於第19條第3項、第22條第1項及第29條第1項規定：「都市更新事業計畫擬訂或『變更』後，送各級主管機關審議前，應於各該直轄市、縣(市)政府或鄉(鎮、市)公所公開展覽三十日，並舉辦公聽會…」、「實施者擬定或『變更』都市更新事業計畫報核時，…其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。…」「以權利變換方式實施都市更新時，實施者應於都市更新事業計畫核定發布實施後擬具權利變換計畫，依第十九條規定程序辦理審議、公開展覽、核定及發布實施等事項；『變更』時，亦同。…」第19條第4項後段則規定：「經各級主管機關審議『修正』者，免再公開展覽。」此外，第19條之1及第29條之1分別定有都市更新事業計畫及權利變換計畫之變更得採簡化作業程序辦理之情形。自第19條之1及第29條之1第2款中所定「經各級主管機關認定不影響『原核定』之」都市更新事業計畫或權利變換計畫，以及第19條第4項之規定，似可推論都更條例中所稱計畫之「變更」，係指計畫於「核定後」有所改變；計畫於「核定前」之改變，法條用語則為「修正」。內政部97年6月24日內授營更字第0970804762 號函釋見解亦認為：「按都市更新事業計畫之變更，係指都市事業計畫經各級主管機關核定發布實施後，再依都市更新條例規定程序辦理計畫變更事宜，都市更新事業計畫審議期間修正計畫內容，因計畫尚未核定發布實施，自非屬都市更新事業之變更。」然則，都更條例第22條既賦予原土地及合法建築物所有權人同意權，且官方制式的都市更新事業計畫同意書格式亦載明「本人已知悉本更新計畫內容」等語，以確認原所有權人是否確係在瞭解其計畫內容之前提下簽署同意書，俾免其同意之內容與實際有所差異，而與其真實意願相違。是以，若都市更新事業計畫修正後之內容與報核時有相當大幅度之不同，且並非純粹有利於土地及合法建築物所有權人，縱使係在行政程序進行中調整，似應使原同意人得權衡改變之利弊得失後再次表達是否同意修正後計畫內容之意願(即得依法撤銷同意)，以符都更條例第22條規定之立法意旨。台北市政府有鑑於計畫於報核後修正衍生不少實務爭議，在97年12月15日訂定「臺北市政府處理都市更新事業程序終結前自行修正都市更新事業計畫案件作業要點」，規定都市更新事業計畫於報核公展後，如實施者自行修正計畫，應就該計畫之修正內容，於相當期限內提供更新單元內土地及合法建築物所有權人及他項權利關係人公開「閱」覽，並召開「說明會」及通知出席會議。惟此並無要求實施者應重新辦理公開展覽、公聽會，以及賦予土地及合法建築物所有權人依法撤銷同意之權利。換言之，凡事業計畫於核定前，無論審議會要求修正甚至實施者自行修正之幅度有多大，均無須再經所有權人認可。

司法實務上，最高行政法院於105年11月30日作成之105年度判字第641號判決認定，實施者原報核送請市府審議之事業計畫，雖經踐行公開展覽與公聽會程序，然在該案審議程序終結前，以修正後之事業計畫取代之，並送請市府續為審議，而兩者如存有「顯著差異」，則實施者就其擬定並送請市府審議之修正版事業計畫，自應踐行公開展覽與公聽會程序，始謂符合都更條例第19條第3、4項所定程序。目前審議實務，因受司法實務影響，遇有事業計畫規劃設計有重大調整、計畫內容有重大變動或建築設計修正幅度過大等重大修正事項，則會個案要求實施者重行辦理都更條例第19條公開展覽、公聽會，此對原信賴計畫內容而出具同意書之所有權人，程序保障自較周延。惟為避免所有權人無正當理由恣意反悔撤銷同意，或者僅因無關緊要之修正而要求重行程序，本文建議應彙集綜整相關案例，歸納出何種修正係屬「重大修正」之情事，以免程序之不安定性及司法實務認定上之爭議。至於在都更條例修法方面，101年行政院版、104年立法院四次朝野協商版及106年5月內政部版草案，皆將現行「經各級主管機關審議修正者，免再公開展覽」之規定，修改為「經主管機關審議認有重大調整者，得要求重行公開展覽」，與司法判決見解及雙北市目前實務作法相同。然而106年11月行政院所提版本，因建商公會的反彈，卻又改回現行規定¹⁹，似大開立法倒車，令人遺憾。

八、主管機關代為拆遷之爭議

101年3月28日台北市發生「文林苑」都更強拆爭議，雖然在經過長期不斷地協商、抗爭及興訟後，於103年3月14日不同意戶之一自行拆除組合屋而告和解落幕，但「文林苑事件」卻帶來政府面對執行強拆極為強烈的「寒蟬效應」。於「文林苑事件」後，台北市政府立即組成都市更新顧問小組，檢討都更法制，顧問小組認為現行都更條例第36條規定政府對於民間自辦都更案負有代為拆遷之義務並不甚合理，建議應回歸司法體制由法院裁判拆除與否，並由法院執行拆除²⁰。然而，司法院並不願承接此項業務，因此關於都更條例第36條之修法草案，行政院提出的草案版本仍係以直轄市、縣(市)主管機關為代拆主體，僅將現行實務上政府行之有年的「協調」機制加以明文：「直轄市、縣(市)主管機關受理實施者前項請求，如有爭議，於拆除或遷移前，應就拆除或遷移之期日、方式、安置或其他拆遷相關事項予以協調，訂定期限辦理強制拆除或遷移，並以六個月為限。」惟「徒法不足以自行」，縱使有該條規定，一般預期未來仍視各級主管機關負責執法之公務員是否勇於任事、積極介入協調，並就合理適宜的個案真正強制執行「代為拆除」，方能解決長久困擾都更已久的所謂「都更流氓」、「釘子戶」問題。

依釋字第709號解釋，主管機關依法定程序就都市更新事業計畫賦予法律上拘束力之公權力行為，其法律性質屬就具體事件對特定人所為之行政處分，行政處分對外發生效力後，對於原處分機關及行政處分之相對人或關係人發生存續力，對於其他機關、法院或第三人則發生構成要件效力及確認效力；亦即在其他機關或法院有所裁決時，涉及先前由行政處分所確認或據以成立之事實，即應予以承認及接受²¹。又依據都更條例第36條，主管機關對於都更事業計畫權利變換範圍內應行拆遷之土地改良物，主管機關有代為拆遷之義務，亦即都更事業暨權利變換計畫之核定，係具有執行力之行政處分。法治國原則強調依法行政，人民遵照現行有效之法律預作生活上之安排，此項信賴利益之保護為法治國家存立之基礎。倘若民眾因信賴國家法律及依照法定程序作成並於用盡救濟程序後仍合法存續之行政處分，而預作生活上之安排(例如相關業者投入大量資金成本、原住戶自原房地搬遷拆除)，若該法律及合法之行政處分仍不能實際執行時，則無疑是破毀人民對於法治國家之信賴，政府(含行政、立法及司法機關)治理之公信力及威信將蕩然無存。

已故的吳庚前大法官曾詮釋所謂之「公共利益」，係指「各個成員之事實上利益，經由複雜交互影響過程所形成理想整合之狀態」。公益判斷是否正確，不能任憑國家機關之主觀判斷，應在多元社會須透過公開討論俾能形成共識；一般而言，公益在現代國家，係以維持和平之社會秩序，保障個人之尊嚴、財產、自由及權利，提供文化發展之有利條件等項為其內容；而保障私益亦屬維護公益之一部分，行政法院得從比例原則考量利益之均衡而為司法之審查²²。以上文字雖然抽象，但卻非無法實際運用在個案，反而越經個案檢驗，越能體認其所稱公益之理念境界。撰寫《正義：一場思辨之旅》的美國知名學者桑德爾(Michael J. Sandel)主張，正義不僅是財物名份的正確分配，也是價值的正確評估；正義不僅是功利福祉、自由平等的思辨，更是道德目標、人生宗旨及社群生活的性質品格之爭。本文認為，都市中之私有產權與社群及公眾生活緊密相依、互相牽連，都市人既非離群索居，即不能以尊重個人自由、「只要我喜歡有什麼不可以」之論調一言以蔽之。經由一定多數民主之同意強制他人進入公共審議程序，這應該是正當且符合重要公益的。我們應鼓勵人們為自己的見解辯論，要求公民必須把自己的正義觀說出道理，且公民應在充分認知其在社群整體命運的角色並瞭解其責任分擔後作出價值選擇。都市更新居住正義的論辯，當然不僅只在於促進大多數人的功利及福祉就是正義，但也絕非僅是保護少數人的居住現狀、自由意志就是正義。理性、共善應被帶入審議，而道德的省思也不是專業者或公務人員所專擅，必須納入公民代表及當事人的參與及努力。如果我們在經由一定的正當程序後仍然不能作出正確且具有執行力的價值取捨，而仍須一味地接受、忍耐某一個毫無論據或者不切實際的偏好主張，那麼我們要建構一個思辨共善公民的居住正義社會，似乎也不可得了。

註釋

1.「台北市土地及合法建築物所有權人申請自行劃定更新單元(重建區段)作業須知」(102年1月1日廢止)第肆點參照。

2.此參最早先以「公辦都更」為主而制定的「臺北市都市更新實施辦法」，即明文規定：「都市更新調查分為全面調查及詳細調查，全面調查至少每五年舉辦一次，實施前再舉辦詳細調查。」(第3條)、「都市更新全面調查，應就土地使用、人口密度、建築情形、市容觀瞻、公共交通、公共安全及公共衛生等項加以調查。」(第4條)、「都市更新全面調查，應就土地使用、建築情形、人口密度、家庭組成、地區環境及居民意願等項目實地調查。」(第5條)、「都市更新實施地區，應依評估標準(如附表)擬訂優先次序。前項範圍之劃定，以都市計畫街廓為最小單元。」(第6條)以及「更新計畫書擬定前，應就更新地區之現況及發展趨勢加以分析…」(第7條)等。

3.例如最高行政法院104年度判字第449號判決：「依卷附資料所示，本件萬華區西園國小南側更新地區範圍內之建物，均為屋齡超過3、40年以上之1、2層樓低矮違章建築，全區均無合法建物，區內巷道彎曲狹小，外觀老舊簡陋，部分有傾頹朽壞之虞，上訴人依都更條例第6條第2款規定將其劃定為更新地區，及依同條例第19條規定核定准予實施本件都更案，於法似無不合，尤以系爭575地號上之建物係1層樓之鐵皮老舊違章建物，難謂其無更新之必要。」

4.相對於專業規劃師的不同專業，居民是「生活」的專業，專業者和居民對彼此應該互信互重，在此基礎上可相互輔助，也可相互刺激，而激發出有創意的構想。參見喻肇青，〈社區行動計畫與參與式社區工作坊〉，載於《落地生根：台灣社區營造的理論與實踐》，103年1月，唐山，頁52。

5.參台北高等行政法院100年度訴字第883號判決及最高行政法院101年度判字第647號判決。另可參見最高行政法院104年度判字第772號判決：「在臺北市辦理民辦都更，是否係依都市更新條例第11條規定自行劃定更新單元，不以形式上符合臺北市都市更新自治條例第12條規定，及更新單元內重建區段之建築物及地區環境狀況評估標準表所定之標準為已足，仍須實質符合都市更新條例規定之意旨…為評估時，仍須考量適用指標判斷之結果，是否與所設定得自行劃定更新單元之『建築物及地區環境狀況』要求相符…以系爭申請形式上符合系爭評估標準第2條所列指標(三)、(九)、(十四)之規定，作為本件申請自行劃定更新單元之範圍，具『建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共通行或公共安全』事實之認定，自嫌速斷」。

6.參內政部101年10月23日台內訴字第1010339046號訴願決定書(案號：1010100020)、102年9月30日台內訴字第1020203200號訴願決定書(案號：1020140100)。

7.參監察院101年10月4日101內正0029糾正案文。

8.陳立夫，〈權利變換方式之都市更新與土地所有權人之同意〉，《台灣法學雜誌》，88 期，95年11月，頁161。

9.內政部95年2月9日台內營字第0950800663號、95年12月4日台內營字第0950184914號、法務部95年11月20日法律字第0950041895號函。

10.陳碧玉大法官協同意見書，頁7。

11.湯德宗大法官協同暨部分不同意見書，頁18。

12.黃茂榮大法官協同意見書，頁10。

13.廖義男，〈夏蟲語錄(五十四)都市更新引發之思辨〉，載於《法令月刊》，63卷7期，101年，頁135。

14.最高行政法院101年度判字第394號判決參照。另可參閱王碧芳，《都市更新行政爭訟程序之研究》，司法院，106年1月，頁88-91。

15.詳細可參閱拙書，《一次看穿都更×合建契約陷阱》，時報，106年6月。

16.大法官釋字第709號解釋肯定都市更新條例第22條以「多數決」之同意得報核都市更新事業計畫的合憲性。

17.參林明鏘，〈論我國都市更新法制〉，收錄於氏著，《國土計畫法學研究》，元照，95年11月，頁256。陳明燦，〈我國都市更新權利變換權利價值估定之法制分析—簡論最高行政法院101年度判字第534號判決〉，載於《台灣環境與土地法學雜誌》，第6期，102年7月，頁133。張金鶚，《張金鶚的都市更新九堂課》，方智，100年12月，頁315。

18.林明鏘，前揭文，頁272。張金鶚，前揭書，頁328。

19.工商時報，〈加速都更 張景森搬路障〉，106年8月31日，財經要聞，張語羚、呂雪彗/台北報導。

20.參見台北市都市更新顧問小組，《都市更新條例及其相關法令修正建議》，101年4月19日。

21.吳庚，《行政法之理論與實用(增訂八版)》，自版，2003年10月，頁370以下。

22.吳庚，前揭書，頁65-6。